臺灣高等法院95年度重上字第144號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年重上字第144號民事判決

裁判日期：民國95年06月13日

裁判案由：清償借款

臺灣高等法院民事判決95年度重上字第144號上訴人遠東國際商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○
丙○○被上訴人戊○○兼訴訟代理人丁○○上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國95年2月9日臺灣臺北地方法院94年重訴字第1259號第一審判決提起上訴，本院於95年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣捌佰伍拾叁萬柒仟柒佰叁拾柒元，及自民國九十二年七月二日起至清償日止，按年息百分之八‧八計算之利息，並自民國九十二年八月三日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，其逾期在六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列事由，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人主張：被上訴人丁○○於民國87年1月9日邀被上訴人戊○○為連帶保證人，向上訴人借款新台幣（下同）9,300,000元（以下簡稱系爭借款），約定借款期限20年，其中寬限期自借款日起分24個月，在此期間依借款金額按月繳付利息，自借款日後第25個月起，以每1個月為1期，共分216期攤還本息，利息按年息8.8%計算，如被上訴人不按月攤還本息，上訴人得不經催告逕行終止本契約，被上訴人即喪失期限利益，應立即清償本件借款，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，超過6個月以上者，按上開利率20%計付違約金。詎被上訴人僅繳息至92年7月1日，依前揭約定，本件借款即視為全部到期，迭經上訴人催討無效，計尚積欠上訴人本金8,537,737元，及自92年7月2日之利息及違約金迄未清償。又上訴人雖曾參加臺灣士林地方法院（以下簡稱士林地院）91年民執富字第17298號強制執行，並於92年7月2日受償4,966,845元，然本件係請求拍賣後尚不足受清償之債權以及另行請求違約金，且上訴人保留部分未獲受償之債權，向臺灣花蓮地方法院聲請對被上訴人戊○○之財產假扣押，已提存擔保金在案，茲為取得與假扣押執行債權具有同一性質之本案執行名義，上訴人聲請核發支付命令，惟均遭被上訴人異議，上訴人為維護債權，乃提起本訴，並無違反一事不再理之規定。爰依消費借貸及連帶保證關係，請求被上訴人應連帶給付上訴人8,537,737元，及自92年7月2日起至清償日止，按年息8.8%計算之利息，並自92年8月3日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，逾期超過6個月者，按上開利率20%計算之違約金。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起本件上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人8,537,737元，及自92年7月2日起至清償日止，按年息8.8%計算之利息，並自92年8月3日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，逾期超過6個月者，按上開利率20%計算之違約金。
三、被上訴人則以：被上訴人丁○○為擔保系爭借款，曾將不動產為上訴人設定抵押權，並由被上訴人共同簽發同額本票一紙，已經上訴人聲請臺灣臺北地方法院88年度票字第19678號本票准予強制執行裁定（以下簡稱本票准予強制執行裁定），上訴人並據以向士林地院聲請89年度執字第4127號強制執行無結果後，取得該院核發之士院儀執字第1405號債權憑證（以下簡稱債權憑證）在案。因此，上訴人隨時可依所持之債權憑證聲請對被上訴人之財產強制執行，實無再行起訴之必要，今上訴人卻又以同樣標的金額對被上訴人重複請求，顯無保護之必要，應依民事訴訟法第249條第1項第7款及其他相關法條駁回上訴人之訴等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張前揭事實，業據提出87年1月14日銀行貸款契約書、放款借據、攤還收息紀錄表為證（見原審94年度促字第30210號卷、原審卷第21頁、第22頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真。茲上訴人提起本訴請求被上訴人連帶返還欠款，被上訴人抗辯稱上訴人就系爭債權已取得本票准予強制執行之裁定確定，並據以聲請強制執行無效果而取得債權憑證在案，則本件係重複起訴，無保護之必要云云。經查：㈠上訴人是否有重複起訴？⒈按起訴違背民事訴訟第253條、第263條第2項之規定，或其
訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，同法第249條第1項第7款定有明文。
⒉查，上訴人提起本件返還消費借貸訴訟前，並未就同一事件
另行起訴，而於該訴訟繫屬中，或將該訴訟撤回後，更行提起本訴，故上訴人既無違反民事訴訟法第253條重訴禁止之規定，亦未違背同法第263條第2項「於本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴」之規定至明。
⒊又依被上訴人提出之債權憑證所示（見原審卷第26頁至第27
頁)，上訴人取得之執行名義為被上訴人於87年1月14日共同簽發之本票准予強制執行之裁定，核該裁定係屬非訟事件，並無確定實體上法律關係存否之效力，是該債權憑證所示之本票債權雖經法院以裁定准予強制執行，究與判決確定後具有既判力所生之執行名義不同，故本件之訴訟標的消費借貸款返還請求權既未為確定判決之效力所及，被上訴人抗辯上訴人違反一事不再理之規定云云，殊難採信。。
⒋綜上，上訴人起訴並未違反民事訴訟法第249條第1項第7款
之規定，被上訴人抗辯稱上訴人違反一事不再理之規定，應依前揭規定駁回被上訴人之訴，要有誤會，不足採信。
㈡上訴人提起本訴是否有保護之必要？⒈按債權人取得之本票准予強制執行之裁定，係訴訟外取得之
執行名義，既未經法院就該執行名義所載之私權存否加以裁判，債務人非不得於該執行名義成立後，另行提起消極確認之訴，請求法院以判決否認其效力（最高法院67年台上字第
4046號判例意旨參照)。如債權人於訴訟外取得執行名義後更行起訴，將來獲得有既判力之勝訴判決確定後，足可防止債務人另行提起否認執行名義效力之消極確認之訴，殊難謂無保護之必要。
⒉本件上訴人已依票據法第123條規定取得法院本票准予強制
執行之裁定，則依強制執行法第4條第1項第6款規定固已取得執行名義，且上訴人並據以聲請士林地院強制執行無結果而發給債權憑證在案。惟該本票准予強制執行裁定僅係依非訟程序取得訴訟外之執行名義，並無確定私權之實體效力，揆諸前開說明，債務人仍得另行提起確認本票債權不存在消極確認之訴，請求法院以判決否認該本票效力。故本件上訴人就系爭借款縱已取得本票准予強執行之裁定，上訴人並據以聲請強制執行無結果後而發給債權憑證，亦難謂上訴人提起本件訴訟無保護必要，被上訴人抗辯稱上訴人無提起本件訴訟必要云云，無足可取。
五、綜上所述，上訴人主張其提起訴訟有保護之必要，應可採信，被上訴人抗辯上訴人已取得本票准予強制執行裁定，並據以聲請強制執行無結果而取得債權憑證，故無提起本訴之必要云云，無足可取。從而，上訴人本於消費借貸、連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付8,537,737元，及自92年7月2日起至清償日止，按年息8.8%計算之利息，並自92年8月3日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，逾期超過6個月者，按上開利率20%計算之違約金，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國95年6月13日
民事第十一庭審判長法官鄭雅萍
法官林恩山法官蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年6月13日
書記官林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。