臺灣臺中地方法院96年度訴字第4804號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院96年訴字第4804號刑事判決

裁判日期：民國97年04月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決96年度訴字第4804號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人吳淑芬律師
王志中律師 林松虎 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第25920號），本院判決如下：
主文丁○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年。扣案之0000000000號SONYERICSSON行動電話機具壹支（內含SIM卡壹片）沒收之，因販賣第三級毒品所得之新臺幣柒佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月。扣案之0000000000號SONYERICSSON行動電話機具壹支（內含SIM卡壹片）、未扣案之0000000000號行動電話機具壹支（含SIM卡壹片），均沒收之。應執行有期徒刑 陸年 ，扣案之0000000000號SONYERICSSON行動電話機具壹支（內含SIM卡壹片）、未扣案之0000000000號行動電話機具壹支（含SIM卡壹片），均沒收之，因販賣第三級毒品所得之新臺幣柒佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、丁○○以每克新臺幣（下同）600元之價格，向綽號 小樂 之男子買進第三級毒品剴他命供己施用，並於朋友需要時，基於意圖營利販賣第三級毒品剴他命之犯意，將所買之剴他命賣給友人，其情形如下：①民國96年9月27日凌晨零時31分29秒，友人乙○○以0000000000號行動電話打給丁○○所有之0000000000號行動電話，欲向丁○○購買購買愷他命，丁○○應允販賣一包一克 重愷 他命予乙○○，價格800元，半小時後會親自送到乙○○位於臺中市○○街○○號3樓住處，兩人約定後，丁○○即著手將一包一克重愷他命放進其皮包內，並出門欲前往送貨，惟因丁○○先載另一與乙○○同住之友人甲○○去臺中縣大里市仁愛醫院探視甲○○之兄，又去送東西給另一綽號 寶貝 之友人，致未能依約準時交付愷他命給乙○○，丁○○乃於當日凌晨1時32分33秒，以其所有之另支0000000000號行動電話，委請不知情之甲○○打給乙○○， 告以渠 等正在醫院探視病人，乙○○聽完後，即回以那就不要了，甲○○轉告丁○○後，丁○○當天即未將該 包愷 他命交予乙○○，而販賣未遂，②96年10月26日上午11時許，在其臺中市○區○○○路○○○巷○○號住處樓下之7-11便利商店前，販賣一包一克重愷他命給甲○○（係甲○○與乙○○合買，交付愷他命時，乙○○適在該便利商店廁所內），甲○○先給付500元，另200元於隔二、三天後給付。嗣經警通訊監察蒐證後，於96年10月30日17時許，持本院核發之搜索票，在丁○○之前揭住處搜索扣得上開0000000000號SO
NYERICSSON行動電話機具一支（內含SIM卡一片）、記載購買愷他命之筆記本一本。
二、案經臺中縣警察局太平分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案甲○○、乙○○於警詢及檢察官偵訊中之陳述，均屬審判外之陳述，辯護人於準備程序中主張均無證據能力（參本院卷第34頁），足徵此部分無刑事訴訟法第159條之5之適用，而①甲○○、乙○○於96年10月30日被警查獲後，經警採尿送鑑定結果，甲○○呈第二級毒品甲基安非他命、MDMA、第三級毒品愷他命陽性反應（參偵卷第111、113頁尿液鑑定報告），乙○○呈愷他命陽性反應（參偵卷第112頁尿液鑑定報告），可斷渠等當日在警詢中之陳述，係在施用毒品後之不正常之狀況下所為，故本院認渠等警詢中之陳述，並無較可信之特別情形，無法依刑事訴訟法第159條之2之規定取得證據能力，②甲○○、乙○○嗣於檢察官偵訊中具結所為之陳述，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，得為證據。以上合先敘明。
二、上揭犯罪事實業據被告丁○○坦承不諱，僅辯稱96年10月26日上午11時許，是賣給甲○○、 張婉妃 二包愷他命，價格1200元，當時甲○○僅給付1000元，剩餘200元是後來才收取云云，辯護人則辯稱：被告買進愷他命一克600元，賣給甲○○、乙○○二包計二克，價格1200元，被告係以原價有償轉讓毒品予甲○○、乙○○，本件應論以毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪等語。而公訴人則主張96年9月27日凌晨零時31分29秒，被告與乙○○以電話約定買賣愷他命後，有交易成功，應為既遂。
三、經查，96年9月27日販賣未遂部分認定之依據有：①0000000000號行動電話之申請人及通聯紀錄資料，內載申請人為被告，於96年9月27日凌晨零時31分29秒，有與0000000000號行動電話聯絡（參本院卷第48-49頁）。②0000000000號行動電話之通訊監察書及監聽譯文，其中96年9月27日凌晨0時31分29秒譯文記載：「B（即0000000000號）：我要那個，你在忙嗎？A（即0000000000號）：還好。B：你拿過來好了。A：你要？B：就那個，我也不會講。A：你要幾個。B：一個，多少？A：我給你8就好。B：你現在過來多久會到？A：
你要等我一下，半小時。」（參本院卷第68-94頁）。③證人乙○○於97年2月22日在本院具結證稱：「（問：提示96年9月27日凌晨0時31分29秒監察譯文）0000000000這支行動電話是否妳的？）是」、「（問：妳在譯文所載時間有打電話給0000000000這支手機？）有」、「（問：何人接的？）丁○○」、「（問：前揭譯文內容寫丁○○說我給妳8就好，這個8是何所指？）是指一包愷他命800元」（參本院卷第
118、123頁筆錄）。④被告在本院供稱：該日伊與乙○○通完電話後，就將一包愷他命放進皮包內，欲交付乙○○，惟因伊先載甲○○至臺中縣大里市仁愛醫院探視其兄，又去送東西給另一綽號寶貝之友人，致未能依約準時交付愷他命給乙○○，乙○○乃於當日凌晨再打伊所有之另支0000000000號行動電話催促，伊當時與甲○○在仁愛醫院，伊叫甲○○跟她講，甲○○說我們人在醫院，乙○○聽完後說我們還要很久，那就不要了，後來就沒有送去，該包愷他命後來破掉了等語（參本院卷第114-115、216、219頁筆錄）。
四、次查，檢察官雖然依據乙○○於警詢及檢察官偵訊中證稱當日通完電話後，被告確實有送一包愷他命過來，並收取800元，當時甲○○在睡覺，及甲○○於檢察官偵訊中證稱當日她真的在睡覺等語，而認定96年9月27日被告與乙○○有完成愷他命之交易。而證人乙○○於97年2月22日在本院雖然亦具結證稱：「（問：妳打這通電話時，人在哪裡？）臺中市○○街○○號3樓之8，我租的地方」、「（問：妳打這通電話的時候，甲○○在家嗎？）她在睡覺」、「（問：當晚是妳先回到家，還是甲○○先回到家？）我回到家的時候就看她在睡覺」、「（問：打完這通電話之後，丁○○有無送東西給妳？）我記得應該有吧」、「（問：她是怎樣交給妳？）她直接送到我住的地方」、「（問：妳怎麼知道她來了？）那天是她男朋友敲我的門拿給我的，我沒有看到丁○○人」、「（問：她男朋友去敲門，拿給妳的是什麼東西？）愷他命，用一包透明的袋子裝」、「（問：當時甲○○有無醒過來？）她應該還是在睡覺」、「（問：妳打完電話之後，妳大概等了多久之後丁○○的男朋友就來敲門？）應該有超過半小時，不知道有無到一小時」、「（問：這包愷他命的800元價錢，妳是交給何人？是當場交給丁○○男友，還是之後給丁○○？還是給誰？）應該是當場交給她男朋友」等語（參本院卷第118-125頁筆錄）。然①證人乙○○於96年10月30在檢察官偵訊中具結證稱：「當時我打電話給丁○○，叫她拿一包愷他命來福龍街給我，她當時確實拿了一包愷他命來福龍街，我也確實拿給她800元」（參偵卷第55頁筆錄），此與其在本院證稱當日係被告之男友交付 伊愷 他命並收取800元，伊沒有看到被告等語不符，②證人甲○○於97年2月22日、97年4月11日在本院具結證稱：「（問：丁○○是否曾經開車載妳到仁愛醫院看過妳哥哥？）有，應該是在96年9月中」、「本院播放0000000000行動電話於96年9月27日凌晨1時3分39秒之監聽錄音給甲○○辯聽後（問：裡面有妳的聲音嗎？）有」、「（問：當時妳是在講什麼事情？）丟白色的束口袋」、「（問：當時妳是跟誰在講要丟白色的束口袋？）丁○○的男朋友」、「（問：裡面還有一個女生的聲音，是何人？）丁○○」、「（問：為何不是丁○○自己跟她男朋友講，而是由妳來講？）我記得她在開車」（參本院卷第129、205頁筆錄），另甲○○自承為其所有並使用之0000000000號行動電話於96年9月27日凌晨0時7分6秒、0時22分55秒、1時40分20秒、2時37分21秒有與乙○○使用之
0000000000號行動電話聯絡，此有0000000000號行動電話申請人及通話紀錄資料存卷可考（參本院卷第148-149），茲證人乙○○證述與被告通完電話後，被告於一小時內即到達交付愷他命時，甲○○已經在睡覺，但由甲○○之電話通聯及被告之電話監聽內容得知，甲○○於當日凌晨0時7分6秒至2時37分21秒間，並沒有在與乙○○同住之福龍街處所睡覺，否則怎會以電話與乙○○聯絡，且當日凌晨1時3分39秒甲○○係跟被告在一起，此從其與被告同時對被告之男友講電話即可得知，證人乙○○前揭關於被告送愷他命來時甲○○正在睡覺之陳述，與事實不符甚明，③0000000000號行動電話之申請人係被告，於96年9月27日凌晨1時32分33秒有打了一通電話到0000000000號，當時基地臺在臺中縣大里市，通話時間32秒，此有該電話之申請人及通話紀錄等資料在卷可佐（參本院卷第183頁），是可信被告供稱96年9月27日凌晨 伊有 在臺中縣大里市仁愛醫院，請甲○○跟乙○○講電話乙情，應該為真，只是依據電話通聯顯示，當時係被告發話給乙○○，並非乙○○打來催促，而被告與乙○○約定半小時交付愷他命，若被告有按時交付，或如證人乙○○所言，於一小時內即交付，則被告顯無再撥打該通電話之理由，被告撥打該通電話，應係為了向張婉妃說明無法按時到達交付之原因無訛，④0000000000號行動電話於96年9月27日凌晨4時56分6秒有打到0000000000號行動電話即被告所稱綽號寶貝之男子，內容為：「A（即被告）：我跟你講，我剛剛就很混亂，我有跟你朋友講，我褲子（即愷他命）全部翻倒在我包包裡面」（參本院卷第75頁筆錄）。綜上，本院認乙○○所述被告當天有交付愷他命乙節，與相關事實不符，被告所辯則與所調查之證據相符，而堪採信。再參諸證人乙○○於97年2月22日在本院具結證稱：「問：妳除了這次跟丁○○購買愷他命之外，還有無向丁○○購買過愷他命？）應該有吧」、「（問：應該有大概是什麼時候？）之前好像有一次」、「（問：妳之前在警察局製作筆錄時，為何說妳總共只有那一次跟丁○○購買愷他命而已？）之前那次我見到她的時候，我忘記到底有無跟她買」（參本院卷第125頁筆錄），證人甲○○同日在本院具結證稱：「（問：妳是否知道乙○○有獨自跟丁○○購買愷他命的事情？）有一次，我沒去上課，去上班回家很累，就睡覺了，睡醒的時候，大概也是凌晨的時間，乙○○跟我說剛剛那個女生有來」、「（問：乙○○有無跟妳說丁○○是過來做什麼事情？）沒有」、「（問：妳怎麼知道購買愷他命的事情？）因為我看到桌上有愷他命」、「（問：那一次妳還記得是在幾月間？）也是在九月份的時候」、「（問：乙○○有無跟妳說除了丁○○有來之外，還有其他人跟她一起來？）她就只有跟我說那個女生有來，她們兩個有講話，沒有跟我說還有無其他人跟她一起來」（參本院卷第135頁筆錄）。可斷乙○○或另有一次向被告購買愷他命，被告送貨去時，甲○○正在睡覺，但時間並不是公訴人起訴之96年9月27日凌晨1時許這一次，此應由檢察官另行偵查，而檢察官起訴這一次，除證人乙○○前揭與相關事實不符之證述外，並無證據可資證明有交易成功。
五、又查，96年10月26日販賣既遂部分認定之依據有：①被告自白當日有賣愷他命給甲○○、乙○○二人，②證人甲○○、乙○○於檢察官偵訊中及本院審理時均具結證述係由甲○○先打電話與被告聯絡後，渠二人再一起到被告住處樓下，由被告交付愷他命，③被告所使用之0000000000行動電話通聯顯示，96年11月26日上午自11時10分起至11時36分止，與甲○○所使用之0000000000號動電話，有十一通互打之紀錄。
茲被告與甲○○於二十六分鐘內，互通電話十一次，應非普通朋友間之聊天，而係聯絡事情才可能如此，故可信被告自白當日上午11時許有販賣愷他命給甲○○、乙○○應該為真。另被告雖辯稱當日係賣二包愷他命，價格1200元。惟證人甲○○於97年2月22日、97年4月11日在本院具結證稱：「（問：丁○○說她是賣妳二包愷他命，妳說是買一包，到底是一包還二包？）應該是一包」、「（問：丁○○說她賣妳一包愷他命，都是只有算妳600元而已，可是妳卻說一包買了7、800元，到底情形是怎麼樣？）有分主克一包700元，散裝是600元，但我拿的都是主克，所以都是700元」、「（問：妳上一庭作證時說，妳都是拿主克，都是700元，妳有無向被告拿過600元的愷他命？）沒有」（參本院卷第134、206頁筆錄），證人乙○○於97年2月22日在本院具結證稱：「（問：那次購買的經過是否還記得？）忘記了」、「（問：那次一共買幾包？）一包吧」、「（問：一包是多少錢？）一樣也是7、800吧」、「（問：是誰跟丁○○聯絡要買愷他命，又在何處交付？）甲○○打電話跟丁○○聯絡，在丁○○住處附近交貨」、「（問：這次妳買一包，甲○○買幾包？）一起出錢，一共買一包而已」（參本院卷第126頁筆錄）。茲證人甲○○、乙○○係購買者，就價格為何，並無利害關係，且渠二人與被告係朋友關係，亦無就價格多少故為不實陳述而予誣陷被告之情形，參以被告於96年9月27日凌晨0時31分29秒，曾在電話中與張婉妃約定 交易愷 他命一包，價格為800元乙情，本院因認甲○○、張婉妃所述為真而可採信，被告所辯應係卸責之詞，不足憑採。
六、辯護人另聲請本院調查被告有無毒品危害防制條例第17條減輕其刑之規定。本院函詢查獲被告之臺中縣警察局太平分局，是否有因被告供出毒品來源而破獲之情形，該分局於97年1月29日以中縣太警偵字第0970000544號函覆本院載：「據丁○○所稱其毒品來源，本分局循線於96年11月20日20時20分許，在臺中市○○區○○路2段247號查獲少年鄭○○（真實姓名年籍詳卷），起獲安非他命1.5公克」（參本院卷第61頁），而該鄭姓少年被查獲後，由本院96年少調字第1226號案辦理，鄭姓少年在該案中否認有販賣凱他命給被告，被告於97年2月14日在該案中亦具結證述：「（問：妳賣給 林雅 停、乙○○之愷他命何來？）向綽號小樂男生買的」、「（問：有向少年買嗎？）這次不是」、「（問：向少年買是何時？）被搜索到筆記本上有日期，約96年8月」，此經本院調取該案卷核閱明確，另被告於97年4月11日在本院審理中陳稱：「（問：根據扣案的紀事本上面8月26日記載，與奕決裂，是什麼意思？）就是沒與鄭姓少年在一起」、「（問：沒跟他在一起之後，還有無跟鄭○○拿愷他命？）沒有」、「（問：妳之前在鄭○○案件作證時說本案起訴書附表二賣給甲○○的愷他命是跟一個小樂的人拿的，不是跟鄭○○拿的，是否如此？）是」（參本院卷第215-216頁筆錄），足徵鄭姓少年並非本件被告販賣愷他命給林雅停及乙○○之來源，被告查獲後雖供出鄭姓少年，並因而破獲，但與本案無關，本案自非能依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑。此外本件復有記載被告購入愷他命十克6000元之記事簿一本，乙○○、甲○○於96年10月30被查獲後，經警採尿送中山醫學大學附設醫院鑑驗科藥物檢測中心鑑定結果，均呈愷他命陽性反應之鑑定書二份（足見渠二人確實有施用愷他命之行為，參偵卷第112-113頁）附卷可證。本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。
七、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪（96年9月27日部分）、同條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪（96年10月26日部分）。公訴人原起訴96年9月27日販賣第三級毒品愷他命部分亦屬既遂罪，本院審理後認定係屬未遂罪，而因既遂與未遂僅態樣有分，罪名不變，故毋庸變更起訴法條。再被告所犯二罪係犯意各別，行為互異，應予分論併罰。爰審酌被告年輕識淺，應係一時失慮而罹刑章，犯後坦認大部分所為，態度堪稱不錯，非屬大毒梟販賣數量不大，所得甚微，所造成之危害非鉅，惟所為危害社會治安及他人健康等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。公訴人雖請求定應執行刑為有期徒刑八年六月以上，惟因96年9月27日販賣愷他命部分，本院認定係未遂，與公訴人認為係既遂而據以求刑不同，公訴人求刑之基礎與本院認定之事實既然有異，其求刑自無足參考。扣案之0000000000號SONYERICSSON行動電話機具一支（內含SIM卡一片），係被告所有供本件兩次販賣愷他命所用之物，未扣案且無證據證明已經滅失之0000000000號行動電話機具（含SIM卡一片），係被告所有供96年9月27販賣愷他命未遂所用之物，此據被告 陳明 在卷，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均應併為沒收之宣告，被告於96年10月26日販賣愷他命既遂所得之700元，依同條項之規定，亦應併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另本件雖尚扣得記載購買愷他命之筆記本一本，惟因被告購買愷他命係為供自己施用，此經其陳述在卷，且查無證據證明被告係為販賣愷他命而販入並予持有，本院因而認定其係因朋友需要，而將原供自己施用之愷他命分讓，順便賺取利益，故該記載購買愷他命之筆記本，僅能作為被告販賣愷他命賺取差價之證據，而非供被告販賣本件愷他命所用之物，且非屬違禁物，依法非能宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務中華民國97年4月25日
臺灣臺中地方法院刑事第十三庭
審判長法官李秋娟
法官陳得利法官許月馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官童淑芬中華民國97年4月25日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。