最高法院102年度台非字第425號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台非字第425號刑事判決

裁判日期：民國102年11月28日

裁判案由：妨害自由

最高法院刑事判決一○二年度台非字第四二五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳玉璜 上列上訴人因被告妨害自由案件，對於台灣台東地方法院中華民國一０二年二月二十七日第一審確定判決（一０一年度易字第三三六號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署一０一年度偵緝字第七五號、一０一年度偵字第一七八八號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳玉璜部分撤銷。
陳玉璜共同犯強制罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。所謂『執行完畢』，於數罪併罰案件，係指就該數罪所定之執行刑，執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，而先行執行，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。二、經查，被告陳玉璜前於民國九十四年十一月間某日起至九十五年六月二十三日前之某日止，因連續犯重利案件，經台灣台東地方法院以九十六年度東簡字第四五０號判決（下稱Ａ案）判處有期徒刑四月，減刑為有期徒刑二月確定，形式上雖於九十七年五月二日易科罰金執行完畢，惟被告另於九十六年九月二十六日犯重利罪，經台灣台東地方法院以一０一年度易字第三九二號判決（下稱Ｂ案）判處有期徒刑三月確定，Ａ案與Ｂ案嗣經同法院於一０二年九月二十七日，以一０二年度聲字第一九六號裁定定應執行刑為有期徒刑四月確定，被告刑期起算日為一０三年二月三日，扣除前開形式上已執行之有期徒刑二月後，尚應執行有期徒刑二月，執行指揮書執行完畢日期為一０三年四月二日，此有上開裁定、判決及台灣台東地方法院檢察署檢察官一０二年度執更庚字第一０四九號執行指揮書、被告之刑案資料查註紀錄表等影本在卷可稽。則被告於九十六年九月二十六日至一００年九月二十日（按應係一００年九月二十日之誤）犯本件妨害自由案時，上開Ａ案不能認已執行完畢，自不成立累犯，原審誤認已執行完畢而論被告以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，原判決自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，倘被告不合累犯之要件，仍依累犯之規定加重其刑，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。再數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。本件被告陳玉璜於民國九十四年十一月間某日起，至九十五年六月二十三日前之某日止，連續犯重利罪，經台灣台東地方法院於九十七年一月三十一日以九十六年度東簡字第四五０號判決，判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月，如易科罰金以新台幣（下同）一千元折算一日，於九十七年三月三日確定（下稱甲罪）。又被告於九十六年九月二十六日，犯重利罪，經台灣台東地方法院於一０一年十二月五日以一０一年度易字第三九二號判決，判處有期徒刑三月，如易科罰金以一千元折算一日，於一０二年一月二日確定（下稱乙罪）。甲罪所減得之有期徒刑二月，雖已由檢察官指揮執行，於九十七年五月二日易科罰金，但甲、乙二罪合於數罪併罰之規定，經檢察官聲請，由台灣台東地方法院於一０二年九月二十七日以一０二年度聲字第一九六號裁定，就甲罪所減得之有期徒刑二月，與乙罪所處有期徒刑三月，定應執行有期徒刑四月，如易科罰金以一千元折算一日確定，經檢察官更新指揮執行，扣除已執行之有期徒刑二月，刑期自一０三年二月三日起算，至一０三年四月二日始執行期滿等情，有台灣高等法院被告（陳玉璜）前案紀錄表、（陳玉璜）刑案資料查註紀錄表、各該判決書、裁定書、台灣台東地方法院檢察署檢察官（一０二年執更庚字第一０四九號）執行指揮書影本等在卷可稽。是原確定判決認定被告於一００年九月二十日晚間六時許，在台東縣○○市○○街○○號「南清宮」前，共同犯強制罪時，被告犯甲罪所減得之有期徒刑二月，應尚未執行完畢，自無累犯規定之適用。乃原確定判決不察，誤認甲罪所減得之有期徒刑二月，已於九十七年五月二日易科罰金執行完畢，因此論以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於陳玉璜部分撤銷，改判如主文第二項所示之罪刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二十八條、第三百零四條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中華民國一○二年十一月二十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官黃瑞華法官許仕楓法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十二月四日
Ｅ附錄本案論罪科刑法條：
刑法第三百零四條第一項：
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。