臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第558號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第558號刑事判決

裁判日期：民國105年05月25日

裁判案由：妨害風化

臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第558號上訴人即被告 蔡聰榮 選任辯護人 林世勛 律師
羅豐胤 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第703號中華民國105年2月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第11805號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○意圖使女子與他人為性交之行為，而 容留 以營利，累犯，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以新台幣貳仟元折算壹日。
事實
一、丙○○於民國99年間因妨害風化案件，經法院判處有期徒刑6月確定，於99年9月30日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，基於意圖使女子與他人為性交行為，而容留以營利之犯意，於104年3月1日，將其位在臺中市○○區○○街○○○號居所之2樓房間，以月租新臺幣（下同）1000元之代價，分租給乙○○，而容留乙○○在該處與不特定男士從事性交易。嗣於104年4月6日20時51分許，穿著便服之員警 鄭吉男 行經上址前，乙○○即向鄭吉男以1500元價格兜詢性交易，鄭吉男隨同乙○○進入上址2樓房間後，表明警察身分而查獲。
二、案經臺中市政府警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。查證人鄭吉男於檢察官偵訊時之證述，乃係經檢察官依法訊問而於偵查中具結所為證述，因無其他事證足資認定渠等於檢察官訊問時有受違法取供情事，復無何特別不可信之情況，是認有證據能力，而得作為本案之證據。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決以下引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經法院於審判程序提示予檢察官、被告暨其辯護人，並告以內容要旨，檢察官、被告、辯護人均同意有證據能力，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證據。至其餘以下引用資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體認定部分：
一、訊據上訴人即被告 鄭聰榮 （下稱被告）固坦承上揭時地有將居所2樓房間以1000元價格分租予乙○○之事實不諱，惟矢口否認有上開妨害風化犯行，辯稱：該處係伊一家人所居住，伊因見乙○○孤單無依，始將2樓其中1間房間分租予乙○○，對於乙○○私下個人生活及交友狀態等等，伊無從置喙，至於乙○○是否有向鄭吉男兜詢性交易，伊並不知情，亦無證據顯示伊有向乙○○抽取性交易代價佣金以營利，是本案與伊無關云云。惟查：
㈠、查獲本案之警員即證人鄭吉男於偵查中結證稱：「當時我穿著便衣行經中華街100號，乙○○把我攔下來問我要不要輕鬆一下，我問她輕鬆什麼，她說就做那個，我問她價錢怎麼算，她說半小時1500元，之後她就帶我到中華街100號2樓，到了房間之後，她叫我去上廁所清洗，還問我要不要她幫我洗，我說不用，我自己洗，我就在浴室裡面打電話通知同事進來，我打完電話從廁所出來便拿出證件告訴她我是警察」等語（見偵卷第26-27頁）。於原審審理時亦結證稱：「那天我們是喬裝便衣人員，成為一般民眾，然後走過中華街100號前，這位女子乙○○小姐就詢問我說：少年仔，要不要輕鬆一下，1千5百元就好（台語）。就這樣子，我就跟著她上去中華街100號2樓，然後我就在廁所，打電話請我們同事進來，就這樣子」、「當時她有跟我招攬要從事性交易」等語（見原審卷第65頁、第67頁背面）。
㈡、又證人即被容留性交易之女子乙○○於上開時地，帶領證人鄭吉男進入其向被告所承租中華街100號2樓房間之事實，亦經證人乙○○於原審審理時證述甚詳。雖證人乙○○於原審證稱：「我有印象是3月份，因為1個過路人，我不知道他是誰，他跟我說要借廁所，我跟房東租房子，他說他要大號，於是我就帶他去我的廁所，他去廁所，我拿衛生紙給他而已」，又稱：「我住2樓，廁所在2樓」等語（見原審卷第58頁背面），於本院審理中亦證稱：「我是走出去大約100公尺遇到1個人，他說妳行行好，借一下廁所，我還問他要大號還是小號，他說他很急，我本來帶他去樓下的廁所，但剛好有人在裡面，後來我才帶他去2樓的廁所，只是這樣而已，因此被告丙○○沒有要我去攬客做性交易。」云云（本院卷第49頁）。惟上述證言為證人鄭吉男所否認，其證稱：「我並沒有向他借廁所，她講的從頭到尾都與事實不符」等語（見原審卷第65-66頁）。按證人乙○○對1位路過陌生男子欲借用廁所即逕行將之帶至2樓其房間廁所，此舉顯與常情不符，有違社會經驗法則，足認證人乙○○此部分證詞明顯迴護被告，非足採信，此益足認證人鄭吉男之證述應屬實在，足堪採信。
㈢、又本件案發地之台中市○○區○○街○○○號雖非被告所有，係案外人 陳明芳 所有，有建物登記謄本1份附卷可佐（見原審卷第80頁），據被告陳稱：「係向陳明芳承租，且租了快20年，租金每月1萬5千元，沒有訂立房租契約，分租1間給乙○○，租金1個月1千元」；又稱：「乙○○說她不會賺錢，生活費用都沒有了，雖契約書註明押租金1000元，但沒收押租金，也沒寫出租範圍，也沒另外收水電話費，她拿多少就多少，不會跟她計較」等語（見原審卷第93-94頁）。惟查：①被告前於99年7月10日即曾在該址經營「金鳳城理容院」，遭警查獲容留女子與他人性交圖利罪時，除女子廖家真外，本案之證人乙○○亦在場，該案經原審法院以99年度沙簡字第444號判處被告有期徒刑6月，證人乙○○亦經同院99年度沙秩字第37號裁定以意圖得利與人姦宿而裁處罰鍰2000元乙情，業經原審調取該案並核閱影印卷宗（外放）並有上揭裁定（原審卷第85頁）在卷可參。嗣被告與證人乙○○又於100年3月4日在同址為警查獲同上犯嫌，被告就該案雖經檢察官為不起訴處分（檢察官係以該案中乙○○與喬裝警員尚未完成性交易，因認與刑法第231條結果犯要件不符），然證人乙○○部分則經同上法院100年度沙秩字第10號裁定以意圖賣淫拉客而裁處罰鍰5000元，此有台中地檢署104年度偵字第11805號不起訴處分書及上揭裁定在卷可參（參偵卷第32頁、原審卷第85頁）。據上，已見被告前即屢有容留證人乙○○在該址與人性交用以營利之事實，被告對於乙○○在該址居住而與人性交易行為自屬了然知悉。②又被告與乙○○同住同址，而稽諸查獲現場情況，現址亦同樣貼有「歡迎光臨金鳳城視聽理容」，房間另擺設1張情趣按摩椅及閃光霓虹彩燈等情趣用品（見偵卷第21-22頁），客觀上顯有從事妨害風化之情境，被告與證人乙○○在該系爭地點既為同一出入口，被告見乙○○帶陌生男子進出，既未查問而予以默許，顯然被告容留乙○○與她人為性交行為之主觀犯意甚明。
㈣、按刑法第231條第1項前段之犯罪構成要件，以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，至於該男女與他人是否已為性交或猥褻行為，並非所問(最高法院92年度臺上字第600
8、6394號判決參照)。次按刑法第231條第1項之引誘、容留、媒介性交易營利罪，係以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當。細繹本罪相關人員，計有三方，而自行為人之角度，觀察其和另二方之關連性，則有內部與外部關係二種，亦即行為人與其所引誘、容留、媒介之人(包括男性及女性)間，存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為；而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。至於上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名目、多寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響。而行為人以外之顧客與受引誘、容留、媒介之男女間，是否已為性交或猥褻之行為，更非所問，乃不待言(最高法院101年度臺上字第885號判決參照)。再按現行刑法第231條於88年4月21日修正公布，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言(最高法院98年臺上字第5244、862號判決參照)。本案係被容留人乙○○主動招攬員警鄭吉男從事性交易，並議妥性交易之代價後，旋即帶領鄭吉男至2樓房間內，乙○○顯然已著手邀約鄭吉男為性交易之行為，縱員警係因應辦案之須，並無與乙○○為性交易之真意，亦無礙於性交易之犯行。
㈤、綜上所述，被告自始即有意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利之犯意，警員為取得證據始喬裝為男客同意為性交易，經乙○○導引進入「金鳳城視聽理容」2樓而查獲相關事證，應可認定。從而，本案事證明確，被告上揭所辯無非飾罪卸責之詞，委無足採，其犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利罪。被告曾因妨害風化案件，經本院判處有期徒刑6月確定，於99年9月30日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，被告於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、被告不服原判決提起上訴，於本院審理中雖聲請傳訊證人乙○○到庭為與原審大致相同之證述，惟證人乙○○證述並非足採，業如上述，被告於本院審理中亦未提出其他新事證或新辯解以供調查，其徒執陳詞否認犯行，自非足採。原審以被告本案犯行事證明確而論罪科刑，固非無見，惟以被告前固曾有與本案相同犯行之前案紀錄，然其前案執行完畢時間距本案案發時將屆5年，本案其係以月租1000元價錢分租予乙○○，乙○○本案中向警員兜詢性交易之價錢僅為1500元，核被告就本案中所獲利益應為不高，且本案其僅容留乙○○1人及僅遭查獲1件，復未完成性交易，稽此，被告本件犯案情節尚非重大，因認原審量處有期徒刑8月，容嫌偏重。被告上訴雖未指摘及此，惟原判決既有上揭可議而無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前案執行完畢期間距本案將屆5年，其分租房間予乙○○之月租為1000元，乙○○以1500元價錢向警員兜詢性交易，被告就本案所獲利益應屬不高，及本案僅容留1人及僅查獲1件復未完成性交易等犯案情節尚非重大，及被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害，為一己之私利，容留女子為性交易，影響社會風氣、其智識程度為高職畢業（見偵卷第9頁），犯後否認犯行，態度尚非良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第231條第1項、第47條第1項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國105年5月25日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官賴妙雲法官林欽章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳妙瑋中華民國105年5月25日