裁判字號：臺灣宜蘭地方法院103年訴字第349號刑事判決
裁判日期：民國104年03月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決103年度訴字第349號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告黃鈺凱指定辯護人本院公設辯護人黃之中上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第4497號、第4835號），本院判決如下：
主文丙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟元，與丁○○、少年張○凱連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。緩刑伍年。
犯罪事實
一、丙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，未經許可不得擅自販賣，竟與其胞弟丁○○（由本院另案審理中）、少年黃○凱（民國00年0月生，真實姓名、年籍均詳卷，由本院少年法庭審理中），共同基於販賣愷他命以賺取差價牟利之犯意聯絡，於民國103年6月30日13時35分許，甲○○（綽號老鼠）以其使用0000000000號行動電話打給丁○○使用之0000000000號行動電話，要向丁○○購買愷他命，丁○○隨即於同日13時36分許，以上開行動電話打給丙○○使用之0000000000號行動電話，請丙○○將愷他命賣給甲○○，丙○○於同日將1 包愷 他命交給少年張○凱，由少年張○凱帶到宜蘭縣礁溪鄉之「玉品堂檳榔攤」，以新臺幣（下同）4000元之代價將該包愷他命賣給甲○○，並向甲○○收取4000元。
嗣經警監聽丁○○使用之上開行動電話後，始悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
經查，證人丁○○、張○凱於警詢時之陳述，均係屬被告丙○○以外之人於審判外之陳述。被告及其辯護人於本院準備程序中均否認上開證人前開陳述之證據能力，復查無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，依上開法條規定，上開證人於警詢中之陳述均無證據能力。
二、除上開無證據能力之證據外，以下所引被告以外之人於審判外之書面或言詞陳述，被告及辯護人於本院準備程序中對該證據之證據能力，表示均無意見，且於本院言詞辯論終結前，亦均未提出異議，本院審酌上開書面及言詞陳述作成時之情況，認適宜作為證據使用，均有證據能力。又本案認定事實所引用之本件卷證所有文書證據及物證，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開書證及物證之證據能力，本院審酌前開書證及物證並無不得作為證據之情形，是上開證據亦均認為有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於檢察官偵訊及本院審理時均坦承不諱，核與證人丁○○、甲○○、少年張○凱於檢察官偵訊時之證述大致相符，並有通訊監察譯文、通聯調閱查詢單各1份附卷可證，堪認被告前開任意性之自白與事實相符，應可採信。從而，本件被告與證人丁○○、少年張○凱意圖營利共同販賣第三級毒品愷他命給證人甲○○之犯行，已事證明確，堪以認定，應予依法論科。
二、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，而於同年2月6日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
」修正為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，將法定刑自「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定論處。
三、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，被告與共犯丁○○、少年張○凱就上揭犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告販賣前雖持有第三級毒品愷他命，然其重量並無證據證明已達質純淨重20公克以上，況其持該毒品之低度行為，亦為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於檢察官偵訊及本院審理時均自白販賣第三級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。再依卷證資料顯示，本件被告販賣愷他命之行為並無擴及不特定範圍之人，販賣毒品所得之金額、毒品數量均不多，販賣之次數亦僅有1次，相較於一般以販賣為業之販毒集團，販賣對象廣闊，且大量販賣毒品並可獲得厚利之情形，其所生危害尚非鉅大，又被告當時剛滿18歲，前無遭科刑之犯罪紀錄，對於重典之認識不夠深切，犯後已坦承犯行，是被告雖於犯後在偵審中均坦承犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，然縱依本罪之法定本刑「5年以上有期徒刑」酌減，則猶嫌過重，即就全部犯罪情節觀之，猶屬法重而情輕，是客觀以言，當有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定再酌減其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。爰審酌被告前無任何科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，素行尚可，年紀輕輕，思慮不周，為圖賺取不法利益，竟以販賣毒品方式牟利，增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序已生危害，兼衡其犯罪之動機、手段、販賣毒品之次數僅有1次，數量不多，所生危害不大，暨其為國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，年輕識淺，因一時貪念，致罹刑章，惟其於犯後已坦承犯行，深具悔意，本院認為其經此偵、審程序之教訓後，當知警惕而無再犯之虞，故前揭宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5年，惕勵自新。
五、按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」（最高法院96年度台上字第4662號判決意旨參照），惟若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第4003號判決要旨參照）。經查，被告與共犯丁○○、少年張○凱共同販賣毒品所得4000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知其應與丁○○、少年張○凱連帶沒收，且因未扣案，故如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。至被告使用之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支，雖係其與共犯丁○○聯絡販賣毒品使用之電話，然未扣案，且據被告於本院審理時供稱該行動電話因故障丟棄滅失，門號已停用，SIM卡也丟掉不見等語（見本院卷第69頁），爰不予諭知沒收之。另扣案之共犯丁○○使用行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係供其等犯本件販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收之，又因該行動電話與搭配SIM卡為特定之物，無重複執行沒收之疑慮，故就該部分，無諭知連帶沒收必要，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第59條、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張鳳清到庭執行職務。
中華民國104年3月23日
刑事第四庭審判長法官黃永勝
法官劉致欽法官許乃文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭蕉杏中華民國104年3月23日附錄本案論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。