裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3102號刑事判決
裁判日期：民國109年11月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3102號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告戈敬慈選任辯護人葉重序律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度訴字第93號，中華民國109年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第16339、14766號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告戈敬慈為無罪之諭知，所為論斷核無不當，應予維持，除補充以下論述外，其餘引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告年紀尚輕，出入以名車代步，以其在寶愛酒店少爺之收
入，何以有此資力？況 洪敏翔 於警詢中，已多次供述向被告購買毒品。證人洪敏翔於警詢及偵查時均證稱：本案愷他命是向被告購買的等語；另證人 洪世斌 於警詢時亦證稱：我因發現被告販賣毒品給洪敏翔，所以主動報案等語。至證人洪敏翔於原審審理時證稱：我先前於警詢或偵查中曾經表示是向被告買，是指請被告代購，被告自己本身應該沒有，所以我請被告跟別人買等語，明顯係迴護被告之說詞，原審乃竟認證人洪敏翔主觀上亦認被告並非真正販賣愷他命之人，被告僅係幫其代購愷他命，而認被告並未販賣愷他命給洪敏翔，其採證違背經驗法則及論理法則。
㈡起訴書論述被告於108年4月25日17時55分許，在臺北市○○區○
○路000巷00弄00號即洪敏翔住處前，透過該處大門縫隙，將時價新臺幣4,000元的愷他命販賣予已遭洪敏翔之父洪世斌禁足中的洪敏翔，雖未明述被告自何處持該愷他命至洪敏翔住處前販賣，但係自他處持至洪敏翔住處前販賣之事實，已可認定。嗣檢察官於原審審理期日言詞補充論告稱：被告明知愷他命係管制之第三級毒品，竟從寶愛酒店將本案愷他命運輸到本案住處後，再交付予洪敏翔，其先前所為亦應構成毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪責，係在同一案件内為補充，並未逾越原起訴範圍，被告之行為，係同一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸、販賣第三級毒品罪嫌。至於如何適用法律，本屬法院之職責。原審乃逕認運輸第三級毒品部分未經起訴，其認定亦屬不當，為此，請求撤銷原判決等語。
三、駁回上訴之理由：㈠證人洪世斌固於警詢時證稱：因發現被告販賣毒品給洪敏翔
，所以主動報案等語，惟依其偵查及原審審理中證述可知（偵字第14766號卷第17頁、原審訴字卷第83頁），證人洪世斌僅係自監視器看到被告與證人洪敏翔透過住處大門縫隙，將愷他命交予證人洪敏翔，其並未親身參與暸解被告與證人洪敏翔間聯繫過程，顯無從辨別渠等交予愷他命事情始末，公訴意旨逕以此為不利被告之論據，顯無可採。
㈡證人洪敏翔於原審審理中已證稱：我先前於警詢或偵查時，
曾經表示是向被告買，我的意思是請被告代購，被告自己本身應該沒有，所以我請被告跟別人買等語（原審訴字卷第77～78頁），顯見證人洪敏翔主觀上亦認被告並非真正販賣愷他命之人，而僅係幫其代購愷他命而已，公訴意旨所指證人洪敏翔所稱向被告購買愷他命云云，實係證人洪敏翔為簡化事件過程之籠統回答，並不足執為認定被告販賣愷他命之依據。證人洪敏翔復於偵查中明確證述：那二包K他命是跟被告拿的，是跟他拿的，因為當時我沒有錢，我跟被告講，之後再給他錢。我直接找被告拿，但是我知道被告會去找別人拿，被告自己沒有在賣等語（偵字第14766號卷第17、21頁）。檢察官上訴意旨僅憑部分不利於被告之證據提起上訴，卻置上述有利被告之證據不論，未綜合所有證據考量判斷，遽指原審判決認事用法不當，為無理由。
㈢上訴意旨指稱以被告在寶愛酒店當少爺之收入，應無資力以
名車代步，是被告係販賣毒品予洪敏翔云云。惟「被告以名車代步」之原因為何，檢察官並未舉證，以之推論被告一定有賣愷他命予洪敏翔實屬臆測之詞，難認可採。
㈣按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有
明文，而犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄記載為準。查本案起訴書係認：被告雖知愷他命係毒品危害防制條例管制之第三級毒品，依法不得販賣；竟仍基於營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於108年4月25日下午5時55分許，在臺北市○○區○○路000巷00弄00號即洪敏翔住處前，透過該處大門縫隙，將時價4,000元的愷他命販賣予已遭洪世斌即洪敏翔之父禁足中的洪敏翔，乃涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌等語，全未敘及任何被告具有運輸愷他命之主觀犯意或客觀行為。而按毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之。至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問。至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限。又運輸不以為他人輸送為必要，為自己輸送者亦包括在內。是毒品之為運輸或持有，應以運送途程之遠近及數量之多寡等情，並依實際狀況參酌行為人之犯意而為認定（最高法院24年上字第1673號、24年7月總會決議事項38、27年滬上字第42號判例意旨、99年度台上字第2245號判決意旨參照）。本案被告並非販賣第三級毒品予洪敏翔，而係幫助洪敏翔施用第三級毒品，是販賣與運輸乃分屬不同之行為態樣。檢察官雖於原審審理期日論告稱:被告係從寶愛酒店將本案愷他命運輸到本案住處後，再交付予洪敏翔，其先前所為亦應構成毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪責等語，惟起訴書之犯罪事實欄既未敘及任何被告具有運輸愷他命之主觀犯意或客觀行為，而販賣與運輸復有別，自無公訴不可分之情事，則有關被告是否另涉犯運輸愷他命犯行部分，既非本案起訴效力所及，原審敘明不予審理，應屬適法。至上訴理由引用最高法院97年度台上字第3494號判決，指摘原判決不當云云。但查該案檢察官起訴時，已起訴該案被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸、販賣第一級毒品罪嫌及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪嫌，與本案情節明顯不同，上訴書援引為據，乃屬不當，附予敘明。
四、綜上，被告所為未合於販賣第三級毒品之構成要件，復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指上訴部分之犯行，原判決就此部分為被告無罪之諭知，於法並無違誤，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官蔡啟文提起公訴，檢察官李清友提起上訴，檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中華民國109年11月10日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官連雅婷法官張育彰以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官周士涵中華民國109年11月10日附件臺灣士林地方法院刑事判決109年度訴字第93號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告戈敬慈男24歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路0段000巷0弄00號
5樓選任辯護人葉重序律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第16339、14766號），本院判決如下：
主文戈敬慈無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告戈敬慈雖知愷他命係毒品危害防制條例管制之第三級毒品，依法不得販賣，竟仍基於營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國108年4月25日17時55分許，在臺北市○○區○○路000巷00弄00號即洪敏翔住處（下稱本案住處）前，透過該處大門縫隙，將時價新臺幣（下同）4000元的愷他命販賣予已遭洪世斌（即洪敏翔之父）禁足中的洪敏翔，嗣經洪世斌提供本案住處監視錄影紀錄予警局而循線查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程序者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。而刑事訴訟法第95條規定被告有緘默權，是被告基於不自證己罪原則，既無供述義務，亦不負自證清白之責任，自不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，而認定其為有罪。
三、復按犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，且其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，復與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。而本院乃經審酌卷內所有證據資料後，仍認定不能證明被告戈敬慈涉有前開起訴書所載罪行（詳後述），是爰不再論述引用各證據之證據能力。
四、公訴人認被告戈敬慈涉犯本案販賣第三級毒品罪嫌，雖係以證人洪敏翔、洪世斌之證詞，案發過程監視錄影之翻拍照片、洪敏翔之濫用藥物檢驗報告、尿液檢體委驗單等證據為憑，惟前開濫用藥物檢驗報告、尿液檢體委驗單實僅能證明洪敏翔自身於108年4月25日案發前曾施用愷他命之情，已無從佐證本案被告所為犯行。而訊據被告固坦承伊明知愷他命係毒品危害防制條例規定管制之第三級毒品，而於108年4月25日17時55分許，在本案住處前，透過大門縫隙將價值4000元之愷他命2包（合計淨重0.9230公克，下稱本案愷他命）交予遭洪世斌禁足之洪敏翔，並旋經洪世斌發覺報警處理，由警扣得本案愷他命等情不諱，且有108年4月25日扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、監視器錄影畫面翻拍照片11張（見臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第933號卷，下稱毒偵卷，第69至73頁、第93至94頁）、交通部民用航空局航空醫務中心108年5月7日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份（見臺灣士林地方檢察署108年度偵字第14766號卷，下稱偵字第14766號卷，第41頁）在卷可稽，是此部分情事堪以認定為真實。惟被告仍堅決否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊與洪敏翔關係不錯，當日只是受洪敏翔所託，幫忙代為向藥頭購買愷他命後交予洪敏翔，主觀上並無營利意圖等語。經查：
（一）按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取價款之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販賣者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡；後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡。再幫助施用之行為人，既於購入毒品之始，即係為委託人而持有毒品，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒品之所有權予委託人，則此自與轉讓毒品，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別。另依本案被告行為時即修正前毒品危害防制條例第11條第5項規定，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者（現行毒品危害防制條例第11條第5項規定則為持有第三級毒品純質淨重5公克以上者），始為刑事處罰對象；而第三級、第四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由，不得擅自持有；無正當理由持有或施用第三級或第四級毒品者，處1萬元以上5萬元以下罰鍰，並應限期令其接受4小時以上8小時以下之毒品危害講習，此為毒品危害防制條例第11條之1第1項、第2項所明定。是持有第三級毒品純質淨重未逾20公克，及施用第三級毒品者，依前開法律規定，僅得課以行政罰，而無從以刑事罪責論處之，且依幫助犯之從屬理論，倘正犯之行為不具不法及罪責性，幫助犯即無由成立幫助施用第三級毒品罪。
（二）查洪世斌於108年4月25日警詢時即證稱：我認識被告，他是洪敏翔的國中同學或學長，也是鄰居。之前被告常到我家找洪敏翔，為了控管洪敏翔的交友情形，我有跟被告要手機門號及加他的LINE，與被告LINE聊天紀錄只有保留最後一段「請你不要借錢給洪敏翔，拜託！」等語（見毒偵卷第34、35頁），並有洪世斌與被告之LINE聊天紀錄翻拍照片1張附卷可憑（見毒偵卷第81頁），而洪敏翔於10
8年5月1日警詢時證稱：我小學的時候就認識被告，當時他是我大湖國小的學長，住我家旁邊等語（見臺灣士林地方檢察署108年度偵字第16339號卷，下稱偵二卷，第27至28頁）；於本院審理時亦證稱：我與被告認識滿久的，從小學開始，被告比我大一屆，我們經常交往、聯繫，之前被告曾借我二萬多元。案發當日我遭父親洪世斌禁足無法出門，那陣子我朋友都沒有愷他命，我才請被告幫我，被告就單純幫我，我不知道被告有無好處，我自己沒有給被告好處等情無訛，可見被告與洪敏翔間確相互熟識而有相當交情，甚至願出借款項幫助洪敏翔，而洪敏翔於10
8年4月25日既遭洪世斌禁足，以致無法自行外出購買取得愷他命施用，則被告辯稱當日單純經洪敏翔委託，方代為向他人購買愷他命後持至本案住處交付，即已與常情無違。
（三）查洪敏翔於108年11月13日檢察官訊問時即證稱：本案愷他命是跟被告拿的，因為當時我沒有錢，我跟被告講，之後再給他錢。我之前就有請被告幫忙找過愷他命，這次就是當天下午我打LINE或電話給被告的。我是直接找被告拿，但是我知道被告會去找別人拿，被告自己沒有在賣等語（見偵字第14766號卷第17、19、21頁）；於本院審理時同證稱：我是當日請被告幫我聯絡別人，我是說要找愷他命，請被告幫我拿，我不知道被告找誰拿，但應該不是被告的，我記得被告有說先幫我問問看，我應該有跟被告講我要愷他命的重量，被告有去問價後再回覆報價給我，我就沒有殺價。後來被告拿愷他命給我，但我沒有當場交錢給被告，我那時才說下次再付錢，被告並沒有表示不願意交付愷他命給我等語明確，足認本案確係洪敏翔先主動聯繫欲取得愷他命乙事，並非被告原本即有販賣毒品予洪敏翔之意而進行要約兜售，且除購買本案愷他命之重量係由洪敏翔指定，價金則係經被告詢問他人後再回覆洪敏翔，其間被告均未參與議定相關之買賣條件外，被告自身亦無愷他命可直接交予洪敏翔，而需另行代為向其他藥頭購買轉交，嗣被告同無現實取得對價等節無誤。是綜上各情，僅得認定被告所為純係受洪敏翔委託始代為向他人購買愷他命後轉交，意在便利、助益洪敏翔施用毒品，尚難佐證被告主觀上有何營利意圖或與其他藥頭間具有犯意聯絡之情。
（四）另觀諸卷附被告與洪敏翔於108年4月15日22時27分許之微信聊天內容（見毒偵卷第85、86、90頁）：「被告：你要多少我幫你拿洪敏翔：2洪敏翔：多少被告：2500欸洪敏翔：你不要採被告：（圖片對話示意詢問到的價格）被告：操你媽就真的洪敏翔：2個4500兩個欸被告：我問問…洪敏翔：足洪敏翔：現金被告：那你自己去拿吧洪敏翔：好啦被告：又不是我的87」就此洪敏翔於本院審理時仍證稱：108年4月15日22時27分也是我請被告拿愷他命，我說「你不要採」是請被告不要賺差價。回覆「2個4500」等語是我在請藥頭殺價等語，益徵被告本身確無愷他命可供出售，當洪敏翔委託被告幫忙購買愷他命時，被告仍須向其他藥頭確定價格，自己並無從中賺取差價俾以獲利甚明。至洪敏翔於警詢及108年10月28日檢察官訊問時，雖曾證稱：本案愷他命是向被告購買的等語；另洪世斌於警詢時，亦證稱：我因發現被告販賣毒品給洪敏翔，所以主動報案等語，惟洪世斌既未親身參與瞭解被告、洪敏翔間聯繫過程，顯無從辨別判斷渠等交易性質。而洪敏翔於本院審理時，已證稱：「（問：你先前於本案警詢或偵訊中，曾經表示是向被告「買」，你所稱「買」是「代購」或是「販賣」？）我的意思是請被告代購，被告自己本身應該沒有，所以我請被告跟別人買。」等語，顯見洪敏翔主觀上亦認被告並非真正販賣愷他命之人，被告僅係幫其代購愷他命而已，是洪敏翔所稱向被告購買愷他命云云，實係未能辨明「幫助施用」、「販賣」間之法律評價差異，而為簡化事件過程之籠統回答，並不足執為認定被告販賣愷他命之依據。
（五）從而，本案被告既係出於便利、助益洪敏翔施用愷他命之意思，並非受販毒者委託將愷他命交付買受人，並收取價款，且亦無從認定被告係購入毒品後，始另行起意，交付而移轉毒品之所有權予洪敏翔，而本案愷他命純質淨重復未達20公克以上，是被告所為均無從成立販賣、轉讓第三級毒品或持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。揆諸前開說明，被告所為僅構成幫助洪敏翔施用第三級毒品，惟洪敏翔施用第三級毒品依法並無刑責，依幫助犯之從屬理論，被告自亦無成立幫助施用第三級毒品罪之餘地。
五、綜上所述，本院依卷內相關積極證據調查結果，尚不足形成被告戈敬慈意圖營利販賣交付愷他命予證人洪敏翔，而構成販賣第三級毒品罪責之確信。是本案既難以證明被告確有起訴書所載之前開犯罪事實及罪名，依首揭法條規定及說明，自應諭知無罪之判決。至公訴檢察官雖於本院審理期日尚論告稱：被告係從寶愛酒店將本案愷他命運輸到本案住處後，再交付予洪敏翔，其先前所為亦應構成毒品危害防制條例第
4條第3項之運輸第三級毒品罪責等語，惟按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文，而犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄記載為準。查本案起訴書之犯罪事實欄實全未敘及任何被告具有運輸愷他命之主觀犯意或客觀行為，且其被訴販賣第三級毒品部分如前述業經本院認定為無罪，亦無公訴不可分之情事，則有關被告是否另涉犯運輸愷他命犯行部分，既非本案起訴效力所及，本院自無從併予審究，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡啟文偵查起訴，由檢察官李清友到庭執行公訴職務。
中華民國109年7月30日
刑事第四庭審判長法官張兆光
法官黃紀錄法官李小芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡明純中華民國109年7月30日