裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴字第2808號民事判決
裁判日期：民國110年04月30日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣桃園地方法院民事判決109年度訴字第2808號原告 李淑芳 兼上一人訴訟代理人 李敏惠 被告 林清漢 律師即 鍾高芳 之遺產管理人訴訟代理人 侯銘欽 律師被告 吳啟銘 法定代理人 彭美華 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國110年
4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將如附表二所示最高限額抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告吳啟銘經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：伊等先父即訴外人 李耀勳 （於民國82年12月18日死亡）提供所有如附表一所示土地（下稱系爭土地），於79年4月20日設定如附表二所示最高限額新臺幣（下同）100萬元、存續期間自79年3月27日起至109年3月26日止之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告吳啟銘及訴外人鍾高芳，用以擔保被告吳啟銘、訴外人鍾高芳對李耀勳之債權。李耀勳死亡後，先由伊等之母 鍾雲妹 繼承取得系爭土地，嗣96年1月10日鍾雲妹亡故後，再由伊等辦妥繼承登記以取得系爭土地。惟於系爭抵押權存續期間內，李耀勳與吳啟銘、鍾高芳間實際上並無債權債務發生，伊等自得基於所有人排除侵害請求權，請求被告塗銷系爭抵押權登記。為此爰依民法第76
7條之規定，求為命被告應塗銷系爭抵押權登記之判決。
三、被告方面：
㈠、被告吳啟銘經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
㈡、被告林清漢律師即鍾高芳之遺產管理人則以：系爭抵押權擔保債權是否仍繼續存在，請求法院應依法審酌判斷等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
四、查，李耀勳前於79年4月20日以系爭土地為被告吳啟銘及訴外人鍾高芳設定系爭抵押權，而李耀勳於82年12月18日死亡後，全體繼承人即協議系爭土地歸鍾雲妹所有，嗣鍾雲妹於96年1月10日死亡，再由原告二人共同繼承取得系爭土地等情，業據原告提出土地登記謄本及戶籍謄本等件為證，並經本院依職權向桃園市大溪地政事務所調取系爭土地之登記謄本資料查核屬實，有該所109年12月18日溪地登字第1090018025號函附謄本在卷可稽（見本院卷第59至113頁），且為被告林清漢律師即鍾高芳之遺產管理人於本院言詞辯論時所不爭執，又被告吳啟銘未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀爭執，從而，前開事實應屬明確，可以認定。
五、按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。查，本件原告主張兩造間並無系爭抵押權擔保之債權存在，既為被告林清漢律師即鍾高芳之遺產管理人所否認，依前開說明，本應由被告林清漢律師即鍾高芳之遺產管理人就系爭抵押權擔保之債權存在一節，負舉證責任。惟於本案審理期間，被告林清漢律師即鍾高芳之遺產管理人固曾聲請傳喚吳啟銘之配偶彭美華、鍾高芳之配偶 范智媚 到庭說明系爭抵押權設定之始末以及現仍有無系爭抵押權擔保之債權繼續存在等事實，然證人彭美華、范智媚經本院合法通知均未到庭，有本院報到單及送達證書在卷可稽，是本院已難依被告林清漢律師即鍾高芳之遺產管理人上開所為調查證據之聲請，查明系爭抵押權擔保之債權是否曾於存續期間內發生、現又是否仍繼續存在等事實，憑此實難認被告林清漢律師即鍾高芳之遺產管理人已就抗辯內容舉證。此外，被告林清漢律師即鍾高芳之遺產管理人復未能向本院舉出其他證據證明系爭抵押權所擔保之債權存在，依前開說明，即應認系爭抵押權登記存續期間內並無應受擔保之債權發生。原告就此所為主張，應屬可採。
六、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。又最高限額抵押權為擔保物權，若無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。查，系爭抵押權登記，既係為擔保李耀勳與吳啟銘、鍾高芳間之債權債務關係而設定，茲因系爭抵押權存續期間業已屆滿，被告並未舉證證明於系爭抵押權存續期間有何應受抵押擔保之債權發生，揆諸前開說明，原告以系爭抵押權所擔保之債權不存在為由，請求被告應塗銷系爭抵押權登記，於法即無不合。
七、綜上所述，本件原告本於民法第767條第1項中段之規定，請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，應屬正當，可以准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國110年4月30日
民事第三庭法官呂綺珍┌────────────────────────────────────────┐│【附表一】：│├──┬───────────────┬─┬─────┬─────────────┤││土地坐落│地│面積│││編號├───┬────┬───┬──┤├─────┤權利範圍│││縣市○鄉鎮市區○段│地號│目│平方公尺││├──┼───┼────┼───┼──┼─┼─────┼─────────────┤│⒈│桃園市○○○區○○○段│227││83.61│李淑芳、李敏惠各10分之1│├──┼───┼────┼───┼──┼─┼─────┼─────────────┤│⒉│桃園市○○○區○○○段│229││2.95│同上│├──┼───┼────┼───┼──┼─┼─────┼─────────────┤│⒊│桃園市○○○區○○○段│305││20.32│同上│├──┼───┼────┼───┼──┼─┼─────┼─────────────┤│⒋│桃園市○○○區○○○段│8││453.73│李淑芳、李敏惠各100分之1│├──┼───┼────┼───┼──┼─┼─────┼─────────────┤│⒌│桃園市○○○區○○○段│9││236.42│同上│└──┴───┴────┴───┴──┴─┴─────┴─────────────┘┌──────────────────────────────────────────────────────┐│【附表二】:│├───────┬─────┬────┬──────┬────┬─────────┬───────┬─────┤│抵押不動產│設定義務人│抵押權人│登記日期│收件字號│債權額比例│擔保債權總金額│清償日期│││││（民國）│││（新臺幣）││├───────┼─────┼────┼──────┼────┼─────────┼───────┼─────┤│如附表一編號⒈│李耀勳│鍾高芳│79年4月20日│溪字第42│2分之1│最高限額100萬│依照契約約││⒉⒊⒋⒌所示││││21號││元│定│││├────┤│├─────────┼───────┼─────┤│││吳啟銘│││2分之1│存續期間│利息（率）│││││││├───────┼─────┤│││││││自79年3月27日│年息百分之││││││││至109年3月26日│5│└───────┴─────┴────┴──────┴────┴─────────┴───────┴─────┘以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年4月30日
書記官謝菁菁