裁判字號：臺灣基隆地方法院98年訴字第1203號刑事判決
裁判日期：民國99年02月11日
裁判案由：強盜
臺灣基隆地方法院刑事判決98年度訴字第1203號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第5078號），本院判決如下：
主文丁○○於夜間侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、丁○○前因施用第一、二級毒品2案件，經本院以95年度訴字第525號判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月，嗣經臺灣高等法院以95年度上訴字第3679號、最高法院以96年度台上字第552號駁回上訴確定， 嗣與 因犯詐欺罪，經本院以96年度易字第388號判處有期徒刑4月，經分別減刑並合併定應執行有期徒刑6月確定；再因施用第一級毒品案件，經本院於98年6月20日以96年度訴字第367號判處有期徒刑10月，並減為有期徒刑5月確定，嗣與因犯贓物、竊盜、竊盜3罪，經本院於97年6月23日以96年度訴字第787號各判處有期徒刑3月，並各減為有期徒刑1月15日，合併定應執行有期徒刑8月確定，上開案件接續執行，並於97年11月29日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，基於意圖為自己不法所有之犯意，於98年11月11日凌晨3時30分許，在基隆市○○○路○巷○○號之丙○○住處，趁丙○○上開住處1樓鐵門未上鎖之際，以徒手將該鐵門拉開之方式而侵入屋內（侵入住宅部分未據告訴），旋循屋內樓梯至4樓佛堂處，以徒手之方式竊取懸掛神像上之金牌11面，得手後，放置於口袋內。因其發出聲響為在3樓之丙○○所聽聞，丙○○乃循聲響走至4樓察看，遂發現甫竊取金牌得手之丁○○，丙○○便出言嚇止，丁○○則從口袋中拿出3面金牌丟置地上，丙○○出手伸向丁○○之口袋欲取回其餘遭竊得之金牌，丁○○見狀拿木椅丟向丙○○，致丙○○之頭部、小腿受傷（傷害部分未據告訴）。丙○○情急之下，持自製刀械向丁○○揮砍3下，致丁○○受傷，丁○○又將蠟燭油箱丟向丙○○而未丟中，兩人發生拉扯，丁○○因受傷欲逃離該處，丙○○之女友戊○○見狀，旋即從3樓之樓梯間至1樓一路緊拉住丁○○之衣領不放，戊○○因而跌倒受傷（傷害部分未據告訴），丙○○隨後趕至1樓後，2人合力將丁○○壓制在地。嗣經丙○○報警處理，並於丁○○口袋內查獲8面金牌，知悉上情。
二、案經案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、非供述證據：本院爰引之下列非供述證據：基隆市警察局贓物認領保管單
1紙及照片8張，經查均無公務員違法取證之情事存在，是均有證據能力先予敘明。
二、供述證據：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本院爰引之證人即被害人證人丙○○及戊○○分別於警詢時及偵查中之證詞、衛生署基隆醫院基衛署字第240號診斷證明書1紙，檢察官、被告及其辯護人均於本院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5之規定，視為同意作為證據，而具有證據能力。
貳、實體事項
一、認定事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告丁○○於警詢時、偵查中及審理中均自白不諱，核與證人丙○○及戊○○分別於警詢時、偵查中及審理中所具結證述遭竊情節相符，並有基隆市警察局贓物認領保管單1紙及照片8張均附卷可稽，足認被告此部分自白與事實相符，可以採信。至辯護人為被告辯稱：被告行竊時，即為丙○○所發現，被告隨即終止犯行，並企圖逃跑，然在被告尚未離開案發現場時，即被丙○○及戊○○制伏，雖尚有金牌在被告身上，但並非處於被告完全實力支配範圍之內，應為竊盜未遂等詞。然按刑法上竊盜罪既遂未遂區分之標準，係採權力支配說，即行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，若著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配之下者，則為未遂（參見最高法院84年度台上字第2256號判決意旨）。經查：證人丙○○於警詢時、偵查中及審理中具結證稱：我看見被告拿我的金牌，我以閩南語向被告說「你在做什麼」，被告從口袋中拿出3面金牌丟在地上，並說「還你啦，我沒偷拿了」，我看他口袋還有金牌，我向他走過去，被告就拿椅子丟過來等語，並衡以被告經警查獲後，在渠口袋內尚扣得金牌8面乙情，被告將神像上所懸掛之金牌11面放入自己口袋中，若被告不主動將口袋內之金牌交出，則客觀一般人難以自被告口袋外觀，得知被告口袋內確有金牌及金牌之數量，是以被告已然建立起對於該等金牌新的實力支配關係自明。至於證人丙○○出言嚇止被告及被告主動將3面金牌棄置於案發現場，均無礙於被告對於該等金牌已然建立之實力支配關係，況被告經警查獲後，於其口袋內發現尚有其所竊得之金牌8面，更益徵被告對於該等金牌所建立起之穩固實力支配關係，是則被告所為當構成竊盜既遂犯行，辯護人上開所辯委不足採。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、論罪科刑按刑法上所謂「夜間」，為日出前日沒後，此觀最高法院29年滬上字第63號判例意旨自明。次按刑法第321條第1項第1款之夜間侵入住宅竊盜罪，其所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言，此觀最高法院76年臺上字第2972號判例意旨自明。查本件被告於夜間所侵入之4樓層房屋，為證人丙○○、戊○○及其家人日常居住之場所，自屬刑法第321條第1項第1款「住宅」無疑，是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款於夜間侵入住宅竊盜罪。被告有如事實欄所載之犯罪科刑及刑之執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，是以被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第
47第1項規定加重其刑。爰審酌被告行為時為年滿32歲之成年男子，竟不思以正當途徑賺錢供己所需，而以於夜間侵入住宅之方式，竊取被害人財物，所生危害非輕，且衡以被告於為逃離現場掙脫過程中，造成丙○○及戊○○受有傷害，迄今未與彼等和解，亦未取得彼等原諒，並就犯罪後坦承部分犯行，犯後尚非無悔意，及其犯罪之動機、目的、手段、次數、生活狀況、智識程度、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。
三、至公訴意旨雖以：被告竊得上開金牌後，因基於防護贓物及脫免逮捕，而當場朝證人丙○○丟擲椅子，而施以強暴行為，造成證人丙○○受有頭部及小腿傷害，不能僅因被告事後遭受證人丙○○及戊○○壓制，以及所受傷害反較證人丙○○及戊○○為重，而認被告所為尚未達於「難以抗拒之程度」，故認被告所為係犯刑法第329條因防護贓物、脫免逮捕而當場施以強暴之準強盜罪等語。然按㈠按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號例意旨參照）。㈡又刑法第329條準強盜罪雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。據此以觀，刑法第329條之規定，並未有擴大適用於竊盜或搶奪之際，僅屬當場虛張聲勢或與被害人或第三人有短暫輕微肢體衝突之情形，因此並未以強盜罪之重罰，適用於侵害人身法益之程度甚為懸殊之竊盜或搶奪犯行，尚無犯行輕微而論以重罰之情形，與罪刑相當原則即無不符，並未違背憲法第23條比例原則之意旨（司法院釋字第630號解釋理由書參照）。再刑法第329條所謂「強暴」，係指直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，或使被害人處於不能抗拒之狀態而言。是以，刑法第329條之準強盜罪仍應具強盜本質，準強盜罪之不法內涵也應等同強盜罪，而所謂「難以抗拒」應指足以壓抑他人反抗，且客觀上達難以壓制之程度。故準強盜罪之行為人施以強暴、脅迫，應指行竊或行搶者因防護贓物等原因，而對被害人或逮捕者施以積極之強暴、脅迫等攻擊行為，以阻止被害人、逮捕者之取贓、逮捕或蒐證等行動；如僅係消極的扭動、掙脫、拉扯等舉止，雖亦可能影響前述取贓、逮捕或蒐證等之舉動，惟其不法之內涵顯尚不足以與強盜罪之不法內涵等量齊觀，故應不足以認為構成準強盜罪。觀諸被告於行竊過程中，其遭被證人丙○○發現後，於情急之下，先將所竊得之3面金牌棄置在案發現場，希冀以此使證人丙○○放棄追捕之行為，惟被告此舉並未奏效，方將佛堂內之木椅朝證人丙○○追捕路徑丟擲而去，被告此一丟擲行為雖造成證人丙○○頭部及小腿傷害，然稽之證人丙○○於審理中具結證述：我過去想要掏他口袋裡的金牌，他拿椅子就打過來了，我閃過來，腿有被輕輕打到，我閃掉了，跑過去我就隨手抓起了上山採藥的刀子砍他，他就拿整桶蠟油丟過來，我們就扭打起來了，我跟他扭打之後，大約2、3分鐘，他很快的跑掉，我有被椅子掃到，所以額頭就流血，是表淺傷等語（見本院99年1月20日審理筆錄第3、4、10頁），是以證人丙○○遭被告丟擲椅子後，即持刀向被告砍去，造成被告左膝切割傷約8公分深及關節，疑細菌性關節炎，右側上背部切割傷（5公分及
15公分）合併肌肉斷裂等傷害，此有衛生署基隆醫院基衛署字第240號診斷證明書1紙可憑，堪認雖被告為防護贓物、脫免逮捕而持木椅1個丟向丙○○之身體，造成其受傷，但被告上開所為，並未因此壓抑丙○○之反抗，證人丙○○仍得以自製刀械予以反擊並砍傷被告。又查，被告所持之木椅質地並非十分堅硬，屬一般家用木心板材質之椅子，其持木椅丟向丙○○，客觀上並未達使人難以抗拒之程度。況且被告遭證人丙○○砍傷後，其為免遭受證人丙○○繼續持刀重創，而丟擲蠟油桶及為逃離現場所採取短暫拉扯扭打之肢體接觸，均屬情急下合乎事理之反應，尚難僅憑有扭打之情事發生，遽論被告有施以強暴而達使人難以抗拒之程度。再者，被告逃離現場時，證人戊○○緊抓被告上衣衣領，被告內心為免遭逮捕，實希望戊○○放開衣領，然戊○○卻緊抓不放，以致與證人戊○○有身體上短暫接觸，惟並無證據顯示被告對戊○○有何積極強暴脅迫行為。又證人丙○○及戊○○於1樓處將被告以制伏時，被告並未再以任何工具或肢體動作對其2人積極為任何強暴脅迫行為。綜上，證人丙○○雖於與被告拉扯扭打過程中受有傷害，然均難認被告所為客觀上已達使人難以抗拒之程度；而證人戊○○所受傷勢亦非被告積極之攻擊行為所致，揆諸上開大法官會議解釋之意旨，尚不得以刑法第329條之準強盜罪名相繩。惟本件公訴人既已將被告於夜間侵入住宅竊盜之基本事實記載於犯罪事實欄中，顯已就被告此部分之犯行提起公訴，本院亦得審理，爰依職權變更起訴法條，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第321條第1項第1款、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年2月11日
刑事第一庭審判長法官王福康
法官王美婷法官鄭培麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年2月11日
書記官湯惠芳論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。