裁判字號：臺灣新竹地方法院104年訴緝字第16號刑事判決
裁判日期：民國104年06月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決104年度訴緝字第16號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告沈盈男指定辯護人本院公設辯護人周凱珍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102年度偵字第3770號、第3771號、第5896號、第5897號），本院判決如下：
主文沈盈男犯如附表編號一、二所示之罪，各處如附表編號一、二所示之刑。應執行有期徒刑壹年捌月。未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、沈盈男明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得販賣，竟與 郜憲 一（就本件與沈盈男共同所為如附表編號1、2所示犯行，業經臺灣高等法院以104年度上訴字第165號判決各處有期徒刑2年6月之主刑）共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於如附表編號1、2所示之時間、地點，以如附表編號1、2所示之方式、數量、價格，分別販賣愷他命予 謝啓宗 （起訴書誤載為謝 啟宗 ，應予更正），以牟取不法利益。
二、案經臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官指揮新竹市警察局第一分局報告偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、本院認定事實所引用之下列卷證資料，被告以外之人於審判外之陳述部分，當事人於本院審理中表示均同意有證據能力，本院斟酌上開證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力；非供述證據部分，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
二、再按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，最高法院97年度台上字第561號判決意旨可資參照。查依卷附通訊監察書及附表之記載，本件司法警察所為之監聽錄音蒐證程序既屬合法，其所取得之證據自有證據能力，且被告及辯護人對該等通訊監察譯文之真實性於本院均未予爭執，是無再一一勘驗該監聽錄音帶之必要，附此敘明。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據被告沈盈男迭於警詢時、偵查中、本院
行準備程序及審理時均坦承不諱（見新竹地檢署102年度偵字第3770號卷，下稱偵字第3770號卷，卷一第213頁至第
217頁反面、第219頁至第222頁、卷二第23頁至第24頁、本院104年度訴緝字第16號，下稱訴緝字卷，第24頁至第25頁、第41頁、第42頁反面至第43頁），核與證人即同案被告 郜憲一 於偵查中、本院訊問、行準備程序及審理時之陳述（見偵字第3770號卷，卷一第174頁至第181頁、第239頁至第240頁、卷二第23頁至第24頁、本院102年度訴字第192號卷，下稱訴字卷，卷一第23頁反面至第28頁、第169頁、第170頁、卷二第66頁、第72頁）及證人謝啓宗於警詢時及偵查中之證述（見偵字第3770號卷卷一第146頁至第150頁、第153頁至第155頁）相符，並有同案被告郜憲一持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份（見新竹地檢署102年度偵字第5896號卷第122頁至第132頁反面）在卷可稽，足徵被告前開任意性自白與事實相符，堪予採信。㈡第查，販賣毒品係重大犯罪行為，斷無公然為之，且有其獨
特之販售通路及管道，復無公定價格，又易增減分裝之份量，每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非為圖牟利，豈有甘冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險之理。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院99年度台上字第1588號裁判意旨參照）。經查，被告與同案被告郜憲一共同販賣第三級毒品愷他命，可從中獲取每包新臺幣（下同）
100元之不法利益乙情，業經被告坦認在案（見訴緝字卷第25頁、第43頁），是被告本件確有營利之意圖，堪足認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項之規定，業於104年2月4日修正公布，並於104年2月6日施行，茲就該規定比較適用如下：毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後之毒品危害防制條例第4條第3項改為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，二者構成要件並未變更，但法定刑有所不同，經比較新舊法之結果，自以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定較有利於被告，爰依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前毒品危害防制條例第4條第
3項論處。
三、論罪之理由：㈠所犯罪名：
核被告沈盈男就附表編號1、2所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告為如附表編號1、2所示各次販賣行為前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡共同正犯：
被告與同案被告郜憲一間就附表編號1、2所示販賣第三級毒品犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。
㈢分論併罰：
被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之減輕：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵查及審判中就前揭販賣第三級毒品之犯行均自白全部犯罪事實在卷，揆諸首揭規定，自有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應均依法減輕其刑。
⒉刑法第59條：
⑴按毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠
較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度台上字第2652號裁判意旨參照）。
⑵經查，被告附表編號1、2所示共同販賣第三級毒品之
次數僅有2次，販賣毒品數量非多，且所獲利益僅共
200元，其先前又無販賣毒品前科，以其本件共同販賣愷他命之情節，顯為底層跑腿之小販，要與跨國販毒或中型毒販、大盤毒梟之犯罪情形迥然有別，所為犯行尚非重大惡極難赦，依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，縱處以適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑，猶嫌過重，有失之刑罰過苛而不免予人情輕法重之感，亦顯不盡情理，難謂符合罪刑相當及比例原則。是被告如附表編號1、2所示販賣第三級毒品之犯行，其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告如附表編號1、2所示販賣第三級毒品罪，均酌予減輕其刑，並與前述毒品危害防制條例第17條第2項規定，依刑法第70條、第71條第2項規定遞減之。
四、科刑之理由：㈠量刑之審酌：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式賺取所需財物，竟鋌而走險，夥同同案被告郜憲一共同販賣第三級毒品愷他命牟利，所為非但違反政府防制毒品危害、維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，被告為謀己利，無視他人身心健康，販賣毒品與他人，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，實際危害程度非輕，實屬不該；惟念被告販賣第三級毒品實際所獲係每包100元之不法利益，且並無施用強暴、脅迫之不法手段索取金錢之情節，並考量被告坦承犯行之犯後態度及犯罪之動機、目的、手段，兼衡其素行、自述高職畢業之教育程度及勉持之家庭經濟狀況（見偵字第3770號卷卷一第213頁）等一切情狀，就被告上開各次犯行，分別量處如附表編號1、2所示之刑。
㈡定應執行刑：
按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。爰依前開說明，審酌被告所犯前揭2罪，其犯罪時間分別係101年12月6日及同年月12日，僅相隔數日，而交易對象均為同一人，且2次犯行之犯罪手法類似等情，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，本院基於罪責相當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，為適度反應被告之犯罪目的、動機、手段、犯後態度等人格特性，並綜合斟酌被告整體犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就被告所犯如附表編號1、2所示之罪，定如主文所示之應執行刑，以資懲儆。
㈢沒收部分：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條
至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號、第1365號裁判意旨參照）。又本條項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。詳言之，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」，如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議㈡參照）。另倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題（最高法院98年度台上字第1813號、99年度台上字第2888號裁判意旨參照）。
⒉再按共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得
之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院97年度台上字第697號裁判意旨參照）。
⒊被告就附表編號1、2所示與同案被告郜憲一共同販賣第
三級毒品愷他命所得之金錢（共計2,000元），雖均未扣案，仍應分別在其所犯販賣第三級毒品罪主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另按法院裁判之效力僅及於受裁判之人，對於受裁判以外之人並無拘束力（最高法院100年度台非字第203號裁判意旨足資參照）。查被告就附表編號1、2犯行與同案被告郜憲一間，雖係共同正犯，然同案被告郜憲一既非本件受判決人，關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示其應與被告連帶沒收、以其財產抵償之旨。至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然，併予指明（最高法院98年度台上字第7613號裁判意旨足資參照）。
⒋又按動產所有權誰屬之認定，原則上係以占有之外觀狀態
為斷（最高法院99年度台上字第2041號裁判意旨足資參照）。查，未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含
SIM卡1張），同案被告郜憲一供承該門號由其使用（見偵字第3770號卷卷一第7頁、第134頁、訴字卷卷二第72頁反面），復有卷附該門號之通訊監察譯文可資佐證，則不問該門號之申請名義人是否為同案被告郜憲一，揆諸前揭說明，自足認屬同案被告郜憲一所有之物，且係供同案被告郜憲一與被告本件共同販賣第三級毒品所使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於本件被告所犯販賣第三級毒品罪主刑項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蘇恒毅到庭執行職務。
中華民國104年6月18日
刑事第三庭審判長法官汪銘欽
法官楊惠芬法官郭哲宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年6月18日
書記官陳美利附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌─┬─────┬────┬────┬────┬─────┬────┬──────┬────────┐│編│販賣對象/│毒品種類│時間│地點│方式│通訊監察│證據│主文││號│聯絡電話│/數量/價││││譯文編號││││││格（新臺││││││││││幣：元）│││││││├─┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┼──────┼────────┤│1│謝啓宗│愷他命1│101年12│新竹市西│郜憲一與謝│959至960│1.被告沈盈男│沈盈男共同販賣第│││0000000000│ 小包 3.5│月6日晚│大路上之│啟宗聯絡交││之自白。│三級毒品，處有期││││ 公克 含袋│間10時33│「頂好商│易地點後，││2.證人即同案│徒刑壹年陸月。未││││1,200元│分後之某│店」前│指示沈盈男││被告郜憲一│扣案門號○九七○││││（參訴字│時││前往交易毒││之陳述。│四六七八七三號行││││卷卷一第│││品，係郜憲││3.證人謝啓宗│動電話壹支（含││││26頁反面│││一與沈盈男││之證述。│SIM卡壹張）沒收││││、訴緝字│││共同販賣。││4.門號097046│之，如全部或一部││││卷第43頁│││││7873號於10│不能沒收時，追徵││││）│││││1年12月6日│其價額。未扣案販│││││││││通訊監察譯│賣毒品所得新臺幣│││││││││文2通。│壹仟貳佰元沒收，││││││││││如全部或一部不能││││││││││沒收時，以其財產││││││││││抵償之。│├─┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┼──────┼────────┤│2│謝啓宗│愷他命1│101年12│新竹市中│郜憲一與謝│967至972│1.被告沈盈男│沈盈男共同販賣第│││0000000000│小包2.5│月15日晚│正路靠近│啟宗聯絡交││之自白。│三級毒品，處有期│││0000000000│公克含袋│間11時45│火車站之│易地點後，││2.證人即同案│徒刑壹年陸月。未││││（參本院│分後之某│「麥當勞│指示沈盈男││被告郜憲一│扣案門號○九七○││││卷卷一第│時│」前│前往交易毒││之陳述。│四六七八七三號行││││26頁反面│││品，係郜憲││3.證人謝啓宗│動電話壹支（含││││、訴緝字│││一與沈盈男││之證述。│SIM卡壹張）沒收││││卷第43頁│││共同販賣。││4.門號097046│之，如全部或一部││││），800│││││7873號於10│不能沒收時，追徵││││元│││││1年12月15│其價額。未扣案販│││││││││通訊監察譯│賣毒品所得新臺幣│││││││││文6通。│捌佰元沒收，如全││││││││││部或一部不能沒收││││││││││時，以其財產抵償││││││││││之。│└─┴─────┴────┴────┴────┴─────┴────┴──────┴────────┘