裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第2502號刑事判決
裁判日期：民國95年09月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第2502號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於高雄監獄執行中）指定辯護人 孫嘉男 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第9715號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○基於意圖販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，先於民國89年7月間某日，在其位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號住處內，以新台幣（以下同）3千元之價格，將重量約半錢半（約0.9375公克）之安非他命販售予軍中同袍乙○○。被告復於89年9月某日，在高雄縣林園鄉中芸村某處魚塭，再以2千元之價格，將不詳數量之安非他命賣予乙○○。嗣因乙○○於95年1月25日15時55分向警方自首施用毒品，並供稱其係以00-0000000與販賣毒品者即年籍姓名不詳、綽號「 瑞仔 」之人連絡，經警循線追查後始悉上情，因認被告乃涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判例意旨）。
參、檢察官因認被告涉犯前開連續販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人乙○○先後於警詢及偵查中均證述曾向被告購買安非他命云云，且乙○○於自首後亦因施用毒品案件、經法院裁定送戒治處所施以強制戒治等為其論據。然訊之被告則矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊與乙○○係因服役而認識，伊曾數次接獲乙○○以電話聯絡要求伊幫忙購買毒品，但伊均予以拒絕等語。
肆、經查：
一、本件關於證據能力之意見：㈠證人乙○○於警詢之陳述具有證據能力：
刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。其所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之外部情況（如時間之間隔、有意識的迴避、受不當外力干擾、事後串謀、自白或立即反應所知、是否有親友在場及筆錄是否清楚明確等）進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。查證人乙○○前於警詢中乃供述曾向被告購買毒品等語，復於審判中則改稱其與被告係共同出資向他人購買毒品而一起施用、並非向被告購買毒品云云，是其在警詢及法院審理時之供述已有前後陳述不符之情形。本院審酌證人乙○○警詢中所為證述因較無來自被告同庭在場之壓力，且參以乙○○乃係自承施用毒品之犯行後方為該等陳述，亦無恐因其警詢所述將導致自己受有刑事訴追之顧慮。綜此以觀，證人乙○○於警詢之陳述客觀上應具較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其警詢中之證言自有證據能力。
㈡證人乙○○於偵查中之陳述具有證據能力：
次者，刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」依其文義之形式解釋，乃指被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，非顯不可信者，得為證據；然新刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。故此法條所稱「得為證據」者，應解釋為檢察官訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行詰問之機會，而無顯不可信之情況，或該被告以外之人於審判中到場作證，並給被告或其辯護人對其行詰問之機會，但其於審判中之陳述與偵查中向檢察官所為陳述不一致，而偵查中向檢察官所為陳述無顯不可信之情況，或該被告以外之人因死亡或身心障礙或所在不明或滯留國外而無法於審判期日到庭陳述之傳喚不能情形者為限，始得例外容許之，以確保被告之反對詰問權；而對此項陳述所設「無顯不可信」之要件，亦應解為屬於證據能力之規定，而非陳述內容證明力之問題；至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備「無顯不可信」之要件而具有證據能力，法院應就該被告以外之人在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件判斷之，然後於判決理由內明確說明其採用在檢察官面前所為陳述之心證理由，方為適法（最高法院95年度台上字第3220號判決意旨參照）。查證人乙○○前於偵查中陳述先後在89年7月間、同年9月間向被告各購買安非他命
1次，嗣於審判中則改稱前詞，是其前後所述亦有不符。本院參以證人乙○○於訊問前業經檢察官諭知具結之義務及偽證罪之處罰，令其朗讀結文並瞭解其意後始行具結，再衡諸常情，我國刑事訴訟法規定檢察官乃代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，並賦予檢察官傳喚或拘提被告等強制處分權，依法亦有訊問被告及證人之權，且負有客觀性義務，對被告有利情形，亦應予注意，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，證人乙○○於本院審理中亦未指稱其在偵查中所言有何非出於任意性而為陳述之情事。是以本院審酌證人乙○○於偵查中具結證述之際，其外部附隨之環境或條件並無不當，依前開說明，證人乙○○於偵查中向檢察官所為陳述自得採為本件之證據。
二、本案固據檢察官援用證人乙○○先前在警詢及偵查中之證詞作為本案之重要證據方法。然本院細繹證人乙○○初於95年1月25日第1次警詢中僅述及安非他命係向綽號「青龍」之人所購買（參見警卷第15頁），復於同日第2次警詢時始供稱另有以（00）0000000號電話向綽號「 宋仔 」或叫「瑞仔」之人購買毒品（參見警卷第12頁），惟均未詳述其所購買毒品之種類為何。其後再於95年4月25日偵查中指稱分別在當兵時即89年7月間、同年9月間各向被告購買安非他命1次（參見95年度偵字第9715號卷第19頁）等語，嗣於本院審理中竟翻異前詞，初稱其與被告係共同出資購買安非他命、然後一起吸食，嗣又改稱其印象中曾向被告購買毒品、但87年9月份那一次是向綽號「 阿吉 」之人購買毒品，並非向被告購買云云，堪認證人乙○○針對向被告購買毒品時間、地點、次數等重要情節，先後所述已有不一。次者，當事人於案發時之供述雖因較少權衡利害得失或受他人干預，衡諸經驗法則，當較事後翻異之詞更為可信，惟參以本件證人乙○○乃於95年1月25日遭警查獲其非法施用毒品之事實，然其在偵查中指訴向被告購買毒品時間分別為89年7月間與同年9月間，其間相隔已逾5年，從而證人乙○○前於警詢及偵查中所述各節，當非屬案發後立即所為之陳述，客觀上亦難推認其有何具較高證據證明力之情狀。再佐以一般人因記憶能力有限，記憶內容大多隨時間經過而有所減損、罅漏，苟非伴隨有特殊情事（例如特定人、物或重大事件、遭受劇烈驚嚇、或因他人實施犯罪而受有損害等），一般人往往難予詳細記憶久遠之事，此乃事理之常。惟本件證人乙○○於95年4月25日經檢察訊問何時向被告購買毒品，其先答稱不記得，旋又詳予指稱向被告購買毒品之時間、地點，是其所述向被告購買毒品一節是否果係本於個人主觀記憶之確信而為此等證述，容非全然無疑。況證人乙○○既於偵查中坦承其自89年間起即染有施用安非他命之惡習，約1個多月買1次毒品等情無訛，倘依此標準加以計算，直至95年1月25日證人乙○○遭警查獲時止，其購買毒品之次數理應不下數十次，足見購買毒品一事對證人乙○○甚屬平常，然其竟於事隔5年後、接受檢察官偵訊時仍可特定指稱5年前向被告購買毒品之時間及地點，更顯與常情有悖。職是以觀，證人乙○○先後所述既有明顯相互扞挌之處，自未可遽為不利於被告之認定。
三、又檢察官雖提出該署95年度毒偵字第1241號強制戒治聲請書暨乙○○刑案查註紀錄表等文書，用以證明乙○○確有施用毒品之情，且此節復經本院調取台灣高雄地方法院檢察署95年毒偵字第1241號卷所附本院95年度毒聲字第166號、95年度毒聲字第503號刑事裁定核閱屬實。然證人乙○○前揭施用毒品查獲時間與起訴書所載被告販賣毒品之犯罪時點二者相距長達5年，復佐以證人乙○○於偵查中亦證稱其自94年12月間起即均向綽號「青龍」購買毒品施用等語綦詳，實未可徒以乙○○前述施用毒品之事實，即遽採為認定被告果有販賣第二級毒品之依據。另本件雖經高雄縣政府民政局以傳真方式函覆被告服役期間係自88年
4月2日起至90年2月2日止、證人乙○○服役期間則自89年1月3日起至90年10月25日止，足資認定被告與乙○○於89年7月至9月間確有共同服役之事實。然此節本即為被告所不否認，況本院乃認徒據被告與乙○○2人曾共同服役一節，猶未可積極推認被告果有販賣毒品予乙○○之構成要件事實，亦未足以憑為乙○○前開證述向被告購買毒品之補強證據。
四、末按，刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與事實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性，並非絕對可由法院自由判斷被告或共犯自白之證明力。況犯毒品危害防制條例第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第17條定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定（最高法院
95年度台上字第4023號判決意旨參照）。本件檢察官除提出證人乙○○於警詢及偵查中所為不利於被告之陳述外，顯乏相關補強證據足資推認其證詞確屬無訛。況證人乙○○前揭所述各情既有明顯重大矛盾之處，參以上開說明，當未可徒以乙○○單方面指證向被告購買安非他命云云，即率爾逕以販賣第二級毒品罪責相繩之。
伍、綜前所述，檢察官所述犯罪事實及所憑證據俱難證明被告涉有起訴書所載連續販賣第二級毒品犯行，且證人乙○○之指述亦難認全無瑕疵而足以採信，縱令被告所辯無從概予採信，然其間有合理懷疑存在，無法達到確信其為真實之程度，當不得遽為不利於被告之認定。揆諸首揭判例意旨及說明，即應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
中華民國95年9月20日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官林意芳法官陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年9月20日
書記官林明忠