裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第4152號刑事判決
裁判日期：民國95年09月20日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第4152號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第20089號），本院判決如下：
主文甲○○傷害人之身體，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之瑞士刀壹把，沒收之。
事實
一、甲○○前於民國90年間因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院於92年6月20日以91年度易字第1330號判處有期徒刑3月確定，甫於民國93年9月8日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，於94年9月1日22時40分許，在高雄市○○區○○○路與自強路口，見丙○○強行取走其前任女友戊○○之衣物，因而心生不滿，竟基於傷害他人身體之犯意，上前與丙○○發生口角並相互扭打，甲○○見徒手不敵丙○○之情況下，復自其身上取出瑞士刀1把，朝丙○○之身體方向連刺4、5刀，丙○○閃躲不及，遭甲○○刺中其下巴1刀，因而受有下顎切割傷7公分、寬深各2公分之傷害，丙○○受傷後乃迅速離去，甲○○則與戊○○停留在該處。嗣因該處路口附近某不詳姓名住戶見狀向警方報案後，警方隨即趕抵現場將甲○○當場逮捕而查獲，並扣得上開瑞士刀1把，而悉上情。
二、案經被害人丙○○訴由高雄市政府警察局三民第一分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條、第159條之5分別定有明文。查證人即告訴人丙○○、證人戊○○於警詢之言詞陳述及高雄市立聯合醫院診斷證明書2紙之書面陳述，其性質均屬傳聞證據，且無符合同法第
159條之1至之4等前4條之情形，經被告及辯護人於準備程序時明確表示不同意證人丙○○、戊○○於警詢中之證述作為證據，其餘證據均同意作為證據，是證人丙○○、戊○○前開言詞陳述即無證據能力，高雄市立聯合醫院診斷證明書2紙、急診病歷1份等書面陳述則具有證據能力。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人丙○○於檢察官偵查中依法具結為陳述，並無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，依上開說明，證人丙○○偵查中之證言自具有證據能力。
三、又按，除有顯不可性之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書得作為證據，刑事訴訟法第
159條之4亦定有明文。本案卷附高雄市立聯合醫院出具之告訴人丙○○之急診病歷，乃醫護人員即從事業務之人於通常業務過程中所製作之紀錄文書，依前揭規定，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固不否認有於前揭時、地持扣案之瑞士刀刺中告訴人丙○○之下巴致其受有受傷害之事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊見告訴人搶奪戊○○之衣物，乃上前與告訴人理論以幫助戊○○取回衣物，告訴人竟先動手毆打伊，伊遂與告訴人相互扭打，告訴人並將伊壓制在地上，伊因不敵告訴人，遂取出瑞士刀在告訴人胸前比劃防衛，因而不慎劃傷告訴人之下巴，伊並無至告訴人於死之殺人犯意等語。經查：
(一)被告於前揭時、地持扣案之瑞士刀刺中告訴人下巴1刀，致告訴人受有下顎切割傷7公分、寬深各2公分之傷害，業據證人即告訴人於偵查及本院審理時證述甚詳，並有高雄市立聯口醫院診斷證明書2紙、急診病歷1份、現場照片10張在卷可稽，復有被告所有之瑞士刀1把扣案足憑，且為被告所是認，自堪認屬實。
(二)被告辯稱其與被告互相扭打後，因不敵告訴人，方持刀防衛而不慎劃傷告訴人云云。惟查，被告近距離與告訴人互毆，主觀上應明知持瑞士刀朝告訴人比劃應有致告訴人受傷之可能，竟仍執意持上開瑞士刀朝告訴人方向刺去，且據告訴人於偵查及本院審理時均證述被告有持瑞士刀朝其頭部刺4、
5刀等語明確（見偵卷第8頁、本院卷第140頁），是堪認被告確有持瑞士刀傷害之告訴人之直接故意甚明。又按正當防衛係對於現在不正之侵害防衛自己或他人之權利者而言，倘彼此互毆，必以一方初無傷害之行為，因排除對方不法之侵害而加以反擊，始得以正當防衛論（最高法院17年上字第
686號判例、88年度台上字第407號判決意旨參照）。本件告訴人迭於偵查及本院審理時均證稱係遭被告追趕後見被告取出瑞士刀，其乃先行動手毆打被告等語明確（見見偵卷第
8頁、本院卷第140頁），且被告亦自承與告訴人有互毆行為，是被告既不能證明其初無傷人之犯意及行為，因排除告訴人之不法侵害而加以反擊，自不得主張其前開持瑞士刀刺中告訴人下顎之舉係正當防衛。從而，被告前揭所辯，均不足採。
(三)至公訴意旨認被告前揭持瑞士刀傷害告訴人之犯行係出於殺人犯意，無非以被告與告訴人間前有舊怨，被告持刀刃鋒利之瑞士刀朝告訴人頭、頸之身體重要部位猛刺為其主要論據。惟按刑法殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害處，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意，最高法院著有90年度台上字第1897號判決可資參照；是如加害人無殺人之意思，縱加害人所持用以攻擊者為足以致人於死之兇器，或被害人受傷部位為人體之要害處，仍不能論以殺人刑責。經查：
1、雖被告與告訴人因與戊○○間之情感糾葛而早有嫌隙，被告並曾傳送簡訊要告訴人付出代價，固有簡訊照片6張附於偵查卷宗可資佐證，被告亦不否認上開簡訊確係其所傳送，惟縱令如此，亦不得以被告與以告訴人間早有舊怨，即遽為被告必有殺害告訴人犯意之不利認定，尚須憑藉其他事證予以綜合判斷。
2、本件告訴人遭被告持瑞士刀刺中而受有下顎切割傷7公分、寬深各2公分之傷害，並非傷及人體之重要部位，且經就醫後施以手術治療，當時並無立即性生命危險，有卷附高雄市立聯合醫院95年5月2日高市聯醫病字整備0000000000號函
1份可憑（見本院卷第54頁），又參以告訴人遭被告持瑞士刀刺中受傷後，並未立即就醫，反而乘坐計程車至建國路與中華路口之派出所報案，復乘計程車趕回現場，向已到場處理之員警指述遭被告傷害之經過後，方乘救護車至醫院就醫等情，業據告訴人於本院審理時證述甚詳（見本院卷第140頁、第141頁），且證人戊○○於本院審理時亦證述告訴人與被告扭打後離開現場時並未因上開傷勢而有行動不便之處等語明確（見本院卷第138頁），均足認告訴人所受傷勢尚非危及生命，亦堪認定被告下手非重，則被告是否確出於殺人之犯意而為本件犯行，已非無疑。
3、又佐以證人戊○○於本院審理時證稱：「（辯護人問：當天為何會去派出所製作筆錄？）當天因為我與丙○○在超商裡面，丙○○要拉我出去，我不出去，丙○○就搶我的衣服，我追出去後被甲○○看到，甲○○就追上丙○○並與丙○○扭打，他們動手之時，我搶回我的衣服，我與甲○○一起罵丙○○為何打甲○○？後來丙○○傷害流血我沒看到，我也沒有看到甲○○有拿刀子，因為我有近視、散光，當時又是晚上我的視力不好沒有看到傷害流血的經過。…（辯護人問：是否看到丙○○出手打甲○○？）有。（辯護人問：丙○○與甲○○互相扭打多久？）大概有2、3分鐘。…（辯護人問：2人扭打停手後，丙○○是否離開現場？）丙○○跑掉了。（辯護人問：丙○○跑掉後，甲○○是否去追他？）沒有。只有一開始甲○○在超商前看到丙○○搶衣服有去追，打完架後甲○○就沒有再追丙○○。…（辯護人問：是否聽到甲○○對丙○○說要讓他死之類的話？）沒有聽到類似這種話。」等語詳實（見本院卷第136頁至第138頁），且告訴人於本院審理時亦證述：「（審判長問：你被刺傷逃走時，被告有無去追你？）沒有，他與戊○○留在現場。」等語明確（見本院卷第141頁），顯見被告係為了幫助戊○○取回遭告訴人強行取走之衣物，才上前與告訴人扭打，而於扭打過程中並無揚言要殺死告訴人之話語，且於告訴人遭其持瑞士刀劃傷下顎而逃離現場時，被告亦未繼續持瑞士刀追殺告訴人，反而停留在現場，據上等情，已足徵被告與告訴人僅因上故而互毆，並無奪取告訴人生命之主觀犯意甚明。是被告辯稱其並無殺害告訴人之犯意，應堪採信。
(四)綜上所述，被告於上揭時、地持瑞士刀劃傷告訴人下顎，致告訴人受有下顎切割傷之傷實，雖可認定，惟從被告下手非重、告訴人之所受傷勢尚無生命危險、被告於告訴人受傷後並未有繼續追趕加害人之舉動等情狀綜合判斷，堪認被告尚無必致告訴人於死之殺人犯意，毋寧是基於教訓告訴人之傷害犯意甚明，是被告本件傷害犯行，洵堪認定。起訴意旨認被告係基於殺人故意而為本件犯行，尚有誤會，另被告前揭辯解，亦不足採。從而，本案事證明確，自應依法論科。
二、論罪科刑部分：
(一)按新舊法比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，最高法院24年度上字第4634號、27年度上字第2615號判例業已明揭其旨。查被告行為後，如附表所示之相關法律均業經變更，並俱於95年7月1日施行，玆經整體比較結果，裁判時法並未較為有利，從而依刑法第2條第1項規定，自應適用各該行為時法，亦即修正前法，合先敘明。
(二)是核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。檢察官認被告所犯係刑法第271條第1項、第2項之殺人未遂罪嫌，容有未洽，已如前述，惟被告所犯之基本社會事實尚屬同一，僅法律評價有異，本院自得變更起訴法條予以審理。查被告前於90年間因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院於92年6月20日以91年度易字第1330號判處有期徒刑3月確定，甫於民國93年9月8日縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前之刑法第47條之規定，加重其刑。
(三)爰審酌被告僅因細故即與告訴人互毆，復持瑞士刀傷及告訴人下顎，所為誠屬不該，且事後未能坦承全部犯行，犯後態度不佳，又迄今尚未賠償告訴人所受損害，顯無悔意，並慮及被告犯罪之動機、目的、犯罪手段、告訴人所受傷勢等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
(四)又按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），尚無比較新舊法之問題。查扣案之瑞士刀1把，為被告所有，業據被告供認屬實（見本院卷第144頁），且係供其傷害告訴人所用之物，應依修正前刑法第38條第1項第2款規定，予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、修正前刑法（下同）第277條第1項、第47條、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國95年9月20日
刑事第十二庭審判長法官施柏宏
法官洪能超法官林書慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官鍾錦祥中華民國95年7月17日附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附表：
┌──────┬─────────────┬─────────────┬───────┬────┐│相關變更條文│行為時法（下稱舊法）之內容│裁判時法（下稱新法）之內容│比較理由│備註│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【罰金刑貨幣│依法律應處罰金、罰鍰者，就│中華民國94年1月7日法修正│刑法之貨幣單位│經依現行││單位之變更】│其原定數額得提高為2倍至10│施行後，刑法分則編所定罰金│由「元（指銀元│法規所定││罰金罰鍰提高│倍（刑法乃係定明10倍）。第│之貨幣單位為新臺幣。94年1│）」變更為「新│貨幣單位││標準條例第1│1條所定得提高倍數之規定，│月7日刑法修正時，刑法分則│臺幣」，且刑法│折算新臺││條前段、第5│於本條例修正後制定之法律，│編未修正之條文定有罰金者，│分則之罰金數額│幣條例第││條→刑法施行│不適用之；本條例修正前公布│自94年1月7日刑法修正施行│，亦視該分則先│2條之規││法第1之1條│之法律，於本條例修正後修正│後，就其所定數額提高為30倍│前曾修正與否，│定折算後││第1項、第2│其罰金罰鍰數額或法律經全部│。但72年6月26日至94年1月│而分別提高3或│等值，是││項│修正而其罰金罰鍰數額未予變│7日新增或修正之條文，就其│30倍。│新法並未│││更者，亦同。│所定數額提高為3倍。││較有利。│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【罰金刑最低│罰金：（銀元）1元以上。│罰金：新臺幣1000元以上，以│罰金刑之最低度│舊法有利││度刑之變更】││百元計算之。│刑，由銀元10元│。││刑法第33條第│││（依前述也提高│││5款：│││10倍）即新臺幣││││││30元，提高為新││││││臺幣1000元。││├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【累犯變更】│受有期徒刑之執行完畢，或受│受徒刑之執行完畢，或一部之│前案依軍法裁判│本案不論││修正前刑法第│無期徒刑或有期徒刑一部之執│執行而赦免後，5年以內故意│者，及因過失再│適用舊法││47條、第49條│行而赦免後，5年以內再犯有│再犯有期徒刑以上之罪者，為│犯有期徒刑以上│或新法，││→修正後刑法│期徒刑以上之罪者，為累犯，│累犯，加重本刑至2分之1。│之罪者，是否構│均構成累││第47條第1項│加重本刑至2分之1。累犯之│第98條第2項關於因強制工作│成累犯，新舊法│犯，是以││、第2項、第│規定，於前所犯罪依軍法或於│而免其刑之執行者，於受強制│規定互歧。且新│新法並未││49條│外國法院受裁判者，不適用之│工作處分之執行完畢或一部之│法復另行增訂強│較為有利│││。│執行而免除後，5年以內故意│制工作執行完畢│││││再犯有期徒刑以上之罪者，以│後之擬制累犯規│││││累犯論。累犯之規定，於前所│定。│││││犯罪在外國法院受裁判者，不││││││適用之。│││╠══════╪═════════════╧═════════════╧═══════╧════╣║整體比較結果│舊法罰金刑之最低度刑較低，較為有利。║╚══════╧════════════════════════════════════════╝