裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第571號刑事判決
裁判日期：民國109年05月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第571號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告柳朝鐘選任辯護人林彥苹律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度毒偵字第550號、107年度偵字第20021號、107年度偵字第20242號、108年度偵字第1811號），本院判決如下：
主文柳朝鐘販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年；扣案如附表編號2所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年陸月；扣案如附表編號2所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑拾月；扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬，如附表編號3所示之物沒收。應執行有期徒刑伍年肆月。
事實
一、柳朝鐘明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟分別為下列犯行：
㈠、意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年12月18日20時48分許，以其所有之門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）行動電話內通訊軟體「LINE」（暱稱為「布萊艾爾文」）作為聯繫工具，與 謝明錦 （暱稱Chuck）相約交易後，於同日21時30分許，在新北市○○區○○○路○○號前，販賣第二級毒品甲基安非他命2小包（共約1公克）予謝明錦（所涉施用及持有毒品犯嫌另由檢察官偵辦），並當場收取新臺幣（下同）2600元之價金。
㈡、意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年5月18日7時17分許，以其所有之門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）行動電話內網路交友軟體「Grinder」（暱稱為「現可拿》Ready2Fun」）作為聯繫工具，與 陳孟澤 相約交易後，陳孟澤依柳朝鐘之指示，先將車資300元及購買毒品款項9000元匯入柳朝鐘所有之國泰世華銀行帳戶（帳號000000000000號），柳朝鐘隨即於同日13時10分許，搭乘不知情之uber駕駛人駕駛之車輛，至新北市○○區○○路○段與中正路交岔路口旁的「易遊網」商店前，販賣第二級毒品甲基安非他命5公克予陳孟澤（所涉施用及持有毒品犯嫌，另由檢察官偵辦）。
㈢、基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於107年
6月19日，在臺北市西門町某處，以2萬8000元之價格向真實姓名、年籍不詳之成年男子購買重量不詳、純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命後持有之，並於107年6月25日晚間某時許，在其位於新北市○○區○○○路○○○號
9樓之1之住處內，從中取用少量之甲基安非他命，磨粉後以食鹽水稀釋再以針筒注射之方式施用1次。嗣於107年6月26日18時45分許，為警持本院核發之搜索票，至上址住處進行搜索，當場扣得其持有之第二級毒品甲基安非他命2包（總淨重34.6861公克、總驗餘淨重34.6528公克、總純質淨重32.0153公克）、電子磅秤1台、iPhone手機1支（IM
EI：000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張），及附表編號4至6所示之物，復經採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據（即傳聞證據）之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本件被告柳朝鐘及辯護人於本院準備程序時，已表示對於全案傳聞證據均同意有證據能力（見本院卷第80頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第
159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則（即傳聞證據原則上不得作為證據）乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用。本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法所取得，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第79-80頁、145頁），核與證人謝明錦、陳孟澤於警詢及偵查中具結證述之情節相符（見107年度偵字第20021號卷【下稱偵卷一】第9-15頁、179-183頁、108年度偵字第1811號卷【下稱偵卷三】第9-12頁、13-18頁、19-21頁、23-24頁、69-74頁），並有證人謝明錦、陳孟澤之指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份、新北市政府警察局海山分局查訪表（受訪人為被告租屋處屋主 林麗環 ）1份、屋主林麗環提供之被告聯絡電話手機翻拍畫面1張、被告放置在新北市○○區○○○路○○號2樓租屋處之蝦皮購物貨物單照片1張、被告停放在新北市○○區○○○路○○號租屋處樓下之車牌號碼000-0000號重型機車照片1張、被告與證人謝明錦之LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片4張、被告與證人陳孟澤之Grinder通訊軟體對話紀錄翻拍照片14張、被告之國泰世華銀行帳戶107年5月18日交易紀錄對帳單1紙、證人陳孟澤之手機行動網路銀行轉帳紀錄翻拍照片3張、證人陳孟澤所指之交易地點照片1張、新北市政府警察局海山分局檢體採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107年7月9日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2018/00000000號、檢體編號：B0000000號）、本院107年度聲搜字第999號搜索票、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院107年8月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書各1份在卷可稽（見偵卷一第17-20頁、21頁、29頁、30頁、25-26頁、偵卷三第25-28頁、32頁、51-53頁、54頁、107年度偵字第20242號卷【下稱偵卷二】第17頁、19-25頁、41頁、43頁、89頁、109-111頁），另有扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（總淨重
34.6861公克、總驗餘淨重34.6528公克、總純質淨重
32.0153公克）、電子磅秤1台、iPhone手機1支（IMEI：000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張）可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難只因無法查悉其精確之購入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而應有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決均同此見解）。經查，被告於本院準備程序時自承：我承認有販賣毒品營利之意圖等語（見本院卷第80頁），且本院審酌被告於案發時為智識正常之人，對於販賣毒品為檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，且被告與謝明錦、陳孟澤之間亦無特殊之親誼關係，苟無利潤可圖，其應不至於甘冒遭查緝法辦而犯重罪之風險，無故交付毒品予他人，故堪認被告就本案2次毒品交易，主觀上均有營利意圖甚明。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。又按98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院104年台非字第199號判決意旨參照）。
㈡、核被告如事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪；如事實欄一㈢所為，係犯同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告2次販賣甲基安非他命前之持有行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上後，取其中部分甲基安非他命供己施用，其施用之低度行為應為持有法定數量以上毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢、按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員，因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，必須行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的確實相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行而言（最高法院109年度台上字第1369號判決意旨參照）。經查，被告固於本院準備程序時供稱其所販賣及持有之甲基安非他命來源為名為「 郭佳儒 」之人，然經本院函詢新北市政府警察局海山分局有無因而查獲被告之毒品來源，該局回覆稱：被告雖有指認毒品來源為郭佳儒，然因指認時間距離被告供述購毒之時間久遠，未能調閱其他相關證據取得郭佳儒販毒之事證，故無法查緝郭佳儒到案乙節，有該局
109年2月24日新北警海刑字第1093925842號函1份在卷可查（見本院卷第103頁），堪認本案並未因被告供出毒品來源而查獲，被告無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
㈣、再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。經查，被告所為販賣第二級毒品犯行固戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，本不宜輕縱，然其於本院審理中坦承犯行，已見悔意，且販賣之次數僅2次，交易之毒品數量亦不大，應屬下游小額零星交易，惡性及危害社會之程度非重，若科以法定刑度，容有情輕法重之憾，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
㈤、爰審酌被告前因施用毒品案件，於附戒癮治療之緩起訴處分期間，明知甲基安非他命對人體具有危害性，為法律所禁止販賣、持有之物，卻仍為前開販賣、持有之行為，造成毒品危害擴散之風險增加，實非可取；惟念及被告販賣毒品之數量不多，次數亦少，並於本院準備程序時坦承犯行，犯後態度尚可，智識程度為大學畢業、家庭經濟狀況勉持、無業等一切情狀，就其所犯分別量處如主文所示之刑，再合併定應執行刑如主文所示。
三、沒收：
㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，被告販賣第二級毒品甲基安非他命予謝明錦、陳孟澤，犯罪所得分別為2600元、9300元（其中300元車資部分為成本，不予扣除），業經本院認定如前，雖未據扣案，仍均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
㈡、扣案之白色或透明晶體2包（詳細重量參附表編號1備註欄），經鑑定含有甲基安非他命成分，純質淨重為32.0153公克一節，有臺北榮民總醫院107年8月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書各1份在卷可查（見偵卷第109-111頁），為本案查獲被告持有之第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於被告與否，均沒收銷燬之。
㈢、扣案之iPhone牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡
1張），為被告持以聯繫謝明錦、陳孟澤，約定本案販賣第二級毒品交易之工具，業經被告於本院準備程序供述明確（見本院卷第79-80頁），並有本案上開LINE、Grinder通訊軟體對話紀錄翻拍照片可佐，為被告販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。至其餘扣得之行動電話2支（附表編號4、5所示），並無證據證明與被告本案販賣第二級毒品有關，爰均不予宣告沒收。
㈣、扣案之電子磅秤1台，為被告所有，用以分裝持有之毒品以便利其施用之工具，經被告於本院準備程序供述明確（見本院卷第79-80頁），應為被告犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪（施用第二級毒品犯行已被吸收）所用之物，爰依刑法第38條第2項宣告沒收。
㈤、至扣案之國泰世華銀行存摺1本（戶名：柳朝鐘、帳號：000000000000號），其表彰之存款帳戶固為被告用以收受陳孟澤支付毒品交易款項之金融帳戶，然存摺本身並非被告作為販賣第二級毒品所用之物，亦非違禁物，於本案中僅具有證物之性質，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第4項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官許智鈞提起公訴，檢察官丁維志到庭執行職務。
中華民國109年5月6日
刑事第二庭審判長法官楊仲農
法官林翠珊法官陳盈如上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳冠豪中華民國109年5月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
┌───┬──────────┬────┬─────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├───┼──────────┼────┼─────────────┤│1│甲基安非他命│2包│鑑定結果：│││││檢體外觀：白色或透明晶體2│││││包。│││││毛重：36.0529公克（含4個│││││塑膠袋及2張標籤重）│││││淨重：34.6861公克│││││取樣量：0.0333公克│││││驗餘量：34.6528公克│││││結果判定：檢出成分甲基安非│││││他命│││││純度：92.3％│││││純質淨重：32.0153公克│├───┼──────────┼────┼─────────────┤│2│iPhone牌行動電話│1支│柳朝鐘所有，供販賣第二級毒│││（含門號0000000000號││品所用。│││SIM卡1張）│││├───┼──────────┼────┼─────────────┤│3│電子磅秤│1台│柳朝鐘所有，供持有第二級毒│││││品所用。│├───┼──────────┼────┼─────────────┤│4│iPhone牌行動電話│1支││││（含門號0000000000號│││││SIM卡1張）│││├───┼──────────┼────┼─────────────┤│5│ASUS牌行動電話│1支││││（無SIM卡）│││├───┼──────────┼────┼─────────────┤│6│國泰世華銀行存摺│1本││││（戶名：柳朝鐘、帳號│││││：000000000000號）│││└───┴──────────┴────┴─────────────┘