臺灣新北地方法院109年度訴字第165號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第165號刑事判決

裁判日期：民國109年05月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第165號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳韋杰指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第25667號），本院判決如下：
主文陳韋杰販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務及應接受貳拾小時之法治教育課程。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
事實
一、陳韋杰明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、 硝西泮 分別係毒品危害防制條例所規定之第三、四級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三、四級毒品以營利之犯意，於民國108年8月10日0時29分許，以其所有之行動電話連結網際網路後，以通訊軟體WeChat暱稱「錒熊」之帳號，在不特定之人均得以見聞之公開群組「桃園人遙起來」中刊登疑似毒品可可包之照片及載有「北區有需要直接私訊」此一暗示販毒之廣告訊息。嗣臺北市政府警察局大同分局警員因執行網路巡邏，察覺上開廣告訊息有異，即以通訊軟體WeChat暱稱「小小文」之帳號喬裝買家與陳韋杰取得聯繫，經確認陳韋杰上開訊息中欲販賣之物為毒品後，雙方約定以新臺幣（下同）4,000元之價格，交易含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮等成分之毒品可可包10包，並相約於翌（11）日19時許，在位於新北市○○區○○街之統一超商附近進行毒品交易。嗣陳韋杰於同（11）日19時35分許依約攜帶毒品可可包至新北市○○區○○街○○號前，惟因一時疏忽僅攜帶9包毒品可可包到場，其將含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮等成分之毒品可可包9包（總淨重74.17公克，驗餘總淨重72.77公克）交付予喬裝買家之警員，欲向警員收取販毒價款時，經警員當場表明身分查獲而不遂，並扣得上開毒品可可包9包及供其刊登販毒廣告訊息與聯絡販毒事宜使用之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用各項證據資料中屬於被告陳韋杰以外之人於審判外陳述之傳聞證據部分，被告、辯護人及檢察官於本院審理中均同意有證據能力（見本院109年度訴字第165號卷【下稱本院卷】第50頁），且被告、辯護人及檢察官於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當關聯性，亦無證明力明顯過低之情，認為以之作為本案證據核屬適當，依前揭規定，應有證據能力；又以下所引用其餘各項非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承
不諱（見臺灣新北地方檢察署108年度偵字第25667號卷【下稱偵卷】第13至18、69至73頁及本院卷第49至50、83頁），並有臺北市政府警察局大同分局警備隊108年8月11日職務報告書（見偵卷第21至22頁）、搜索扣押筆錄（見偵卷第23至24頁）、扣押物品目錄表（見偵卷第25頁）、扣押物品收據證明書（見偵卷第27頁）、扣案毒品可可包照片（見偵卷第31至32頁）、通訊軟體WeChat對話紀錄擷圖（見偵卷第33至37頁）、通訊軟體WeChat語音通話聯絡譯文表（見偵卷第39至40頁）、勘察採證同意書（見偵卷第41頁）在卷可稽，而扣案如附表編號1所示之物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果為：「一、送驗證物：現場編號01，混合型第三級毒品可可包，9包，其上已分別編號1至9，本局不另予以編號。二、編號1至9：經檢視均為黑色包裝，外觀型態均相似。㈠驗前總毛重82.72公克（包裝總重約8.55公克），驗前總淨重約74.17公克。㈡隨機抽取編號9鑑定：經檢視內含褐色粉末。⒈淨重8.44公克，取1.40公克鑑定用罄，餘7.04公克。⒉檢出第三級毒品"4-甲基甲基卡西酮"（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、微量第三級毒品"硝甲西泮"（硝甲氮平）（Nimetazepam）及微量第四級毒品"硝西泮"（ 耐妥眠 ）（Nitrazepam）等成分。…⒋測得4-甲基甲基卡西酮純度約1%。㈢依據抽測純度值，推估編號1至9均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.74公克。
」等節，亦有該局108年9月16日刑鑑字第1080086627號鑑定書（見偵卷第85至86頁）附卷足憑，足徵扣案如附表編號1所示之物確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮無訛，是被告上開之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡按以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，
其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。而販賣毒品罪所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要（最高法院97年度台上字第4862號判決意旨參照）。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足（最高法院101年度台上字第180號判決意旨參照）。查被告本案販賣毒品可可包犯行，既屬有償之行為，揆諸前揭說明，倘非有利可圖，被告當無平白無故甘冒遭查緝重判之風險，並願意花費額外之勞力、時間及費用而販賣毒品予購毒者之理，況被告於警詢、偵查及本院審理中均供稱欲販售本案毒品可可包牟取價差之利益（見偵卷第16至17、71至73頁及本院卷第49頁），足徵被告主觀上顯然具有販賣以營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪
或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查本案被告以通訊軟體WeChat公然刊登販毒之廣告訊息並與喬裝買家之警員達成買賣毒品之約定，自已著手於販賣毒品犯行之實行，惟因喬裝買家之警員本無實際買受該毒品之真意，且被告亦係處於警方監視之下伺機逮捕，實無可能完成本次毒品交易，揆諸前揭說明，僅能論以販賣毒品未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪及同條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪。被告係以一販賣行為同時觸犯販賣第三級毒品未遂罪及販賣第四級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以販賣第三級毒品未遂罪。
㈡刑之減輕事由：
⒈被告已著手於本案販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及本院審判中均已就本案販賣毒品未遂犯行自白認罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈢爰審酌被告明知毒品對於國民身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧
他人身心健康，販賣毒品可可包，以牟取不法利益，助長毒品之流通與氾濫，又販賣毒品常使施用者之經濟、生活地位發生實質改變，並易滋生其他刑事犯罪而危害社會治安，所為誠屬不該；惟念及被告本案販賣毒品之價量非鉅，且被告犯後始終坦承犯行之犯後態度，及被告前無任何犯罪遭法院判處罪刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第91頁）在卷可稽；兼衡以被告本案犯罪之動機、目的、手段、情節及其自陳高職肄業之智識程度、在家從事餐飲業、未婚、無需扶養任何人、經濟狀況普通（見本院卷第55頁之工作證明及第84頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈣被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭臺灣
高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其為本案販賣毒品未遂犯行，固有不該，惟考量其年紀尚輕，諒係因年輕識淺，一時觀念偏差，致誤罹刑典，又屬初犯，且經查獲販賣毒品未遂犯行之次數僅1次，販賣毒品之價量亦非鉅，對於社會治安所生之危害較為有限，猶有經矯正而改過遷善之積極可能，犯後亦始終坦承犯行，正視己非並表悛悔，信其經此偵審程序及科刑教訓後，當知所警惕，應無再犯之虞，宜使其有機會得以改過自新，本院因認尚無逕使其執行自由刑之必要，允宜先賦予其適當之社會處遇，以期能有效回歸社會，是前開對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑4年，用啟自新，以勵來茲。另為使被告能確實反省本案犯行，建立正確之價值觀，本院認尚有賦予其一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，併命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務，暨為預防再犯並應接受20小時之法治教育課程，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，以收緩刑之實效。倘被告違反上開所應負擔之事項且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請撤銷本案緩刑之宣告，併此敘明。
四、沒收：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四
級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查扣案如附表編號1所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮等成分之毒品可可包9包，乃被告因本案販賣毒品未遂犯行遭查獲之毒品，而販賣行為既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，上開扣案物即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
另包裝上開毒品之包裝袋9只，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予宣告沒收。又送驗耗損部分之毒品因業已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。
㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號2所示之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），乃被告所有且供其刊登販毒廣告訊息及聯絡販毒事宜使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條前段、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊景舜提起公訴，檢察官陳玟瑾到庭執行職務。
中華民國109年5月6日
刑事第十五庭審判長法官藍海凝
法官張惠閔法官呂超群上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳美文中華民國109年5月11日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────────────────┐│編號│扣案物│├──┼──────────────────────┤│1│含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及第│││四級毒品硝西泮等成分之毒品可可包9包（驗餘總│││淨重72.77公克，含包裝袋9只）│├──┼──────────────────────┤│2│行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）│└──┴──────────────────────┘