裁判字號：臺灣新北地方法院109年簡上字第104號刑事判決
裁判日期：民國109年05月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度簡上字第104號上訴人即被告 賴振民 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國108年10月31日108年度簡字第5032號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：108年度毒偵字第2160號、第2746號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重共計零點肆參柒壹公克，含包裝袋貳個）及手機殼壹個（含微量第二級毒品安非他命殘渣），均沒收銷燬。
其餘上訴駁回。
事實
一、賴振民前因施用毒品案件，經依本院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國107年11月21日執行完畢釋放，並經臺灣新北地方檢察署〔下稱新北地檢署〕檢察官以107年度毒偵字第4102、4942、5242、5495號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，而為下列犯行：
(一)基於施用第二級毒品之犯意，於108年3月25日2時20分許為警採尿前回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年3月24日23時20分許，行經新北市○○區○○○路○○號前，其因形跡可疑，為警攔查而查獲，並扣得含微量第二級毒品安非他命殘渣之手機殼1個，復經警採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。
(二)基於施用第二級毒品之犯意，於108年4月25日17時許，在新北市三重區菜寮公園廁所內，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內點火燻烤後，以所生煙霧吸入體內之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年4月27日14時40分許，行經新北市○○區○○○路與重安街口，其因形跡可疑為警攔查而查獲，而賴振民在有偵查犯罪職權之公務員發覺其施用第二級毒品甲基安非他命之犯行前，主動自行交付第二級毒品甲基安非他命2包（淨重共0.4386公克，驗餘淨重共
0.4371公克）予警方查扣，復坦承施用第二級毒品甲基安非他命之事實而接受裁判，且經警採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告新北地檢署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告固坦承為警於上開時、地查獲，經警採集其尿液送驗之事實，惟辯稱警方於查獲時均違反其意思強制對其採尿，顯有違法採尿云云。經查：
(一)按毒品案件之自願性同意採尿，係以一般意識健全且具有是非辨別能力之人，因員警等執行人員表明身分與來意，均得以理解或意識到因毒品案件採尿之意思及效果，而有表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。自願性同意之採尿，不以有「相當理由」為必要；被採尿人之同意是否出於自願，應依案件之具體情況，諸如徵求同意之地點、方式、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智識能力、經驗等內、外在一切情況為綜合判斷，不能單憑多數員警在場或被採尿人受通緝、拘提、搜索等強制處分，即否定其同意之自願性。查被告分別於108年3月25日及108年4月27日警詢及偵查時均供稱：警方所提供的尿液空瓶中的尿液是我於108年3月25日2時20分許及108年4月27日15時20分許親自排放並當面封緘的，而且警察對我製作的警詢筆錄也是我自由意識下所為的陳述，並沒有遭到刑求，且對於採尿過程沒有意見等語（見108年度毒偵字第2160號卷【下稱毒偵一卷】第8反-9、32-33頁、108年度毒偵字第2746號卷【下稱毒偵二卷】第7反-8、30-31頁），並供稱於事實欄一(一)查獲上開含微量第二級毒品安非他命殘渣之手機殼1個、於事實欄一(二)查獲上開含有第二級毒品甲基安非他命2包，均係其主動交付，有被告警詢筆錄及新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（見毒偵一卷第7-8、12-14、43頁、毒偵二卷第6反-7、11-13、42頁），足認被告經警查獲上開2次之犯行時，均屬現行犯，依據刑事訴訟法第88條之規定，依法得逕行逮捕之，且被告於製作警詢及偵查筆錄時，亦均表示對於採尿過程沒有意見等情。又被告前有多次施用毒品案件前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院簡上卷第46-48頁），依其智識程度及經驗，自當理解同意採尿之意義及後果，且亦無查得警方有對被告施以強暴、脅迫等不正方法之情事，自不能單以被告係經員警逮捕到案，即否定其同意採尿之自願性，是以員警執行採尿之程序要無違法可言。
(二)再者，被告經過本院的合法通知，均未於準備程序及審理程序到庭，具體陳述究竟警方如何違反他的意願執行採尿程序，或於警詢及偵查時完全不曾表明自己不願意採尿，有任何的合理說明，更無聲請法院調查任何相關的證據，證明其上訴狀所記載之內容為真實。況且本案員警雖係逮捕被告到案，但係被告同意採尿，始對其採尿，故員警並非係依刑事訴訟法第205條之2規定對被告強制採尿；而依前揭說明，自願性同意之採尿，本不以有「相當理由」為必要，故被告一再以員警對其採尿，不符刑事訴訟法第205條之2規定，程序已有違法云云，自屬對本案員警採尿程序之誤解，仍非可採（更遑論本案係因被告為現行犯依法逮捕後，其於警詢時均業已坦承確有向他人購買毒品之情事，衡以一般刑事科學之理性認知，堪認被告既購買毒品，自有涉犯施用毒品罪之合理可能，員警縱對其強制採尿，亦屬具有相當理由，於法亦屬無違）。是本件員警對被告採尿過程並無違反法律之規定，所採得之被告尿液檢體，自非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，應有證據能力。
二、被告除爭執上述警方採集尿液程序不合法外，就下列其餘各項供述證據之證據能力，檢察官及被告於本院言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無顯不可信之情況，亦無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5規定，均有證據能力。另本案認定犯罪事實之非供述證據，復查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告固坦承於上開2次為警採集其尿液為其本人親自排放並當面封緘，且事實欄一(二)部分有施用第二級毒品之事實，惟辯稱：事實欄一(一)部分其遭逮捕前最後一次施用毒品為107年12月間，在新北市○○區○○街上之菜寮公園，於警方查獲前96小時內並無施用毒品云云。經查：
(一)事實欄一(一)部分：被告於警詢及偵查時供稱，於108年3月25日2時20分許為警查獲所採集之尿液，為其本人親自排放、封緘，且對採尿過程沒有意見（見毒偵一卷第6-9、32-33頁）。又被告上開為警查獲所採集之尿液經送驗後，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司108年4月8日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：C0000000）各1份在卷可稽（見毒偵一卷第12-14、
20、35、43頁）。再按甲基安非他命經口服投與後，約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日等情，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）於81年2月8日以（81）藥檢一字第001156號函述綦詳，為本院承辦毒品案件職務上所已知。被告於上開為警查獲後於上開時間所採集之尿液檢體，送驗結果既呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應，且該結果係採用氣相層析質譜儀法進行確認，此有上開濫用藥物檢驗報告在卷可參，足以排除被告因服用藥物等導致呈毒品偽陽性反應之可能，堪信被告完成採尿前回溯96小時內之某時，確有施用第二級毒品甲基安非他命。從而，足認被告為警採尿回溯96小時內之某時，確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，是其所辯，顯不足採，其犯行應堪認定。
(二)事實欄一(二)部分：業據被告於警詢及偵查中均坦承不諱（見毒偵二卷第6-8、30-31頁），並有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司108年5月10日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：C0000000）、臺北榮民總醫院108年6月4日出具之北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1份在卷可稽（見毒偵二卷第11-13、18、33、38、42頁），復有上開扣案之甲基安非他命2包可證，足認被告之自白與事實相符，其犯嫌應堪認定。
(三)綜上，本案事證明確，被告上開2次施用毒品犯行均堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告於事實欄一(二)為警查獲，且於警方並未掌握客觀上可合理懷疑被告有持有或施用毒品行為之具體、確切事證時，即主動取出其所持有之第二級毒品甲基安非他命2包，並向警方供認其施用毒品犯行，而表明願接受裁判之情，此觀被告之警詢筆錄至明（見毒偵二卷第6反頁)，已符合自首要件，考量其勇於面對司法，非無悔悟之心，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
三、上訴駁回部分（即原判決關於罪刑部分）原審認定被告犯罪事證明確，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段、第51條第5款之規定，以行為人之責任為基礎，並審酌被告前因施用毒品案件經送觀察勒戒後，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人法益尚無具體危害，及施用毒品者均有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、經濟狀況等一切情狀，分別量處被告施用第二級毒品，共2罪，各處有期徒刑4月，如易科罰金，均以新臺幣1仟元折算1日。應執行有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日。經核原判決之認事用法，並無違誤，量刑均稱妥適。被告提起上訴，爭執採尿程序不合法及無事實欄一(一)施用安非他命犯行等節，難認有理，已如前述，被告就本案罪刑部分所為上訴，並無理由，應予駁回。
四、沒收及撤銷部分（即原判決關於沒收部分）：
(一)按刑法修正後既認沒收不具刑罰性質而係獨立之法律效果，即無所謂「主從刑不可分」原則之適用。又依刑事訴訟法第455條之27第1項「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」規定可知，本案判決與沒收判決兩者並非截然不可劃分。若原判決認事用法均無違誤、量刑亦屬適當，僅沒收部分有所違誤，自得僅就沒收部分諭知撤銷（臺灣高等法院暨所屬法院106年法律座談會刑事類提案第31號法律問題研討結果多數見解參照）。
(二)本件事實欄一（二）所扣案之白色或透明晶體2包（淨重共
0.4386公克，驗餘淨重共0.4371公克），經送鑑驗結果，確均含有第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書1份在卷可參，為本件查獲之第二級毒品甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之；而事實欄一(一)扣案之手機殼1個及事實欄一(二)所扣得上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋2個，分別含微量第二級毒品安非他命殘留在手機殼及甲基安非他命殘留在包裝袋上，其上顯留之毒品殘渣，無論依何種方式均難與之析離，當應整體視之為毒品，是上開手機殼及包裝袋，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均併予宣告沒收銷燬之；至於鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知。然原判決漏未審酌被告事實欄一(一)犯行所扣案之含微量第二級毒品安非他命殘渣之手機殼1個，依上開規定應沒收銷燬之，自有違誤之處，應由本院合議庭就沒收部分予以撤銷，另諭知如主文第2項所示。
五、被告於審判期日經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條，毒品危害防制條例第18條第1項前段，判決如主文。
本案由檢察官程彥凱偵查並聲請簡易判決處刑，經檢察官邱舒婕到庭執行職務。
中華民國109年5月6日
刑事第十七庭審判長法官姜麗君
法官陳幽蘭法官梁家贏上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蘇秋純中華民國109年5月8日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。