裁判字號：臺灣高等法院90年重上更㈠字第47號民事判決
裁判日期：民國91年08月13日
裁判案由：返還價金
臺灣高等法院民事判決九十年度重上更㈠字第四七號
上訴人今第股份有限公司法定代理人 蔡芳洋 上訴人庚○○被上訴人戊○○
丁○○己○○乙○○丙○○甲○○右當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國八十六年六月三十日臺灣臺北地方法院八十五年度重訴字第二八０號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付被上訴人丁○○部分及命上訴人今第股份有限公司給付被上訴人戊○○超過新台幣玖拾柒萬捌仟陸佰零伍元部分，命上訴人庚○○給付被上訴人戊○○超過新台幣壹拾柒萬參仟肆佰壹拾元部分，及各該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人戊○○、丁○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人戊○○負擔百分之二十、被上訴人丁○○負擔百分之三十，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面
壹、聲明
一、原判決不利於上訴人之部分廢棄。
二、右廢棄部分，駁回被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：
一、約定違約金是否過高之事實，應由債務人就此利己事實負舉證責任。衡諸上訴人所受損害（包括積極損害及消極損害）、系爭買賣標的物市價滑落之價差損失、及再銷售成本，系爭違約金之金額並無過高。
二、兩造間關於違約金之約定性質上應係懲罰性違約金，則依最高法院六十二年台上字第一三九四號判例意旨，上訴人並得為損害賠償之請求，茲將賠償範圍分述如下：（本院卷第二五、二六頁）㈠原約定價額與履行時市價差額（價差損失）依大華不動產鑑定股份有限公司所製作之估價報告書，約為總價款之百分之二十三‧三。
㈡再銷售成本損失約為總價款之百分之五。
㈢預期利益參照財政部核定之八十四年度營利事業各業同業利潤標準、房屋興建投資業之純利，應為總價款之百分之十四。
三、右揭損害賠償金額總計為總價款之百分之四十二‧三，爰執此部分請求及前揭懲罰性違約金與被上訴人之請求互為抵銷。
參、證據：引用原審及本院前審之立證方法外，補提系爭不動產再銷售買賣契約書等影本、聲請詢問證人 吳宜玲 、 張素蘭 、 陳邦英 、 黃瀞瑩 ，並聲請囑託鑑定未再銷售之系爭不動產價值。
乙、被上訴人方面
壹、聲明
一、上訴駁回。
二、歷審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：
一、當事人關於系爭違約金之約定，應係賠償額預定性質之違約金。
二、按違約金既係當事人為確保債務之履行所約定不履行債務時之給付，衡理自以債務人違約之程度愈嚴重、違約之時期較長或違約之時間較早者，始須受較高額之違約罰款（最高法院八十三年上字第二二九號判決參照）。被上訴人等未繳付之價金僅餘少數一至三期，違約情節輕微，而本件契約解除是因為上訴人等之給付有重大瑕疵，此外上訴人得以收受之價金週轉使用受有利益，其解約後轉售系爭房地亦更有所得，如任上訴人將全部已繳價金充作違約金顯失公平。因此上訴人應僅能扣除其銷售成本，以被上訴人等已繳付之價款百分之五計算已足。上訴人依估價報告書所主張之積極及消極損害，被上訴人等均否認其證據力，而不動產景氣係抽象之形容，有相當之主觀因素在內，不應作為是否酌減違約金之考量。上訴人若欲聲請鑑定其所失利益之損害，自應負擔鑑定所需費用。
三、上訴人應就系爭房價之價差損失負舉證責任，其所提買賣契約書及不動產市場週報不足以作為系爭房地價差之證明。廣告及其他銷售費用，本屬上訴人等促銷房屋之必要成本花費，不論房屋出售與否均應由上訴人等自行負擔，並非損害，且上訴人等亦未確實舉證其已支出任何銷售成本。
四、上訴人所提之再銷售價金及差額明細表暨其後附之不動產買賣契約書、訂購單及損害明細表均屬臨訟所提私文書，被上訴人否認其真正，且其所提再銷售之金額並未包含停車位部分。上訴人並應舉證證人 吳宜珍 、張素蘭、陳邦英、 黃靜瑩 所購買之戶別與被上訴人等所購買之戶別相同。此外證人所支付之價款並未包括公共設施（游泳池、三溫暖），與被上訴人買賣之標的內容並不相同。
五、參酌台灣高等法院八十二年度上更（一）字第四○一號、最高法院八十四年度台上字第一八七四號裁判，上訴人至多僅能沒收兩造間買賣總價款百分之八計算之金額。
參、證據：引用原審及本院前審之立證方法。
理由
壹、程序方面
一、本件今第股份有限公司（下稱今第公司）之法定代理人起訴時原為 許清芳 ，於八十九年三月二十二日於前審訴訟繫屬中變更為 席中珍 ，有股份有限公司變更登記表（本院卷第二九頁、第三十頁）、今第公司執照（本院卷第三一頁）、及今第公司營利事業登記證（本院卷第三十二頁）在卷可查，其於本院九十年六月四日準備程序中依民事訴訟法第一百七十五條第一項規定聲明承受訴訟，於法即無不合。
二、本件被上訴人等於原審提起先位之訴主張上訴人等顯有物之瑕疵及不完全給付等債務不履行等情事，亦有詐欺取財之不法情事，爰依民法第三百五十四條第一項、第三百五十九條及第九十二條等規定，主張解除、撤銷系爭買賣契約，請求上訴人等應負回復原狀義務，返還被上訴人等已給付之價金及其法定遲延利息。另於備位之訴主張若認系爭買賣契約已為上訴人等所解除，而上訴人等主張沒收被上訴人等已繳價金，被上訴人等自得請求法院核減違約金，依民法第一百七十九條規定，請求上訴人等返還不當得利，即被上訴人已繳全部價款扣除上訴人等銷售成本後之價款及其法定遲延利息。查其先位之訴部分及備位之訴中超過如第一審判決附表一所示原告得請求之金額部分，業經本院前審判決駁回，被上訴人並未提出上訴，因此即告確定，故本件審判之範圍為備位之訴中如第一審判決附表一「原告得請求金額」一欄所示之本息部分。
貳、實體方面
一、本件被上訴人主張：被上訴人分別於民國八十二年三、五月間向上訴人今第公司購買位於台北市○○區○○段三小段二五九、二六○、二六三、二六四號土地上新第來亨大樓N0．38棟、N0．39棟之房屋及停車位，向上訴人庚○○購買該屋之基地應有部分，總價金如第一審判決附表二所示，已分別繳付如原判決附表一所示價金。茲上訴人解除契約，沒收彼等已付之價金，充作違約金，顯然過高，而上訴人所受之損失不超過百分之五之銷售成本，依法應核減為百分之五，超過部分，應返還與被上訴人等情，並聲明：求為命上訴人分別給付被上訴人如第一審判決事實欄備位訴之聲明所示金額，並各加付法定遲延利息之判決（第一審就此部分，判命上訴人分別給付被上訴人如原判決附表一「原告得請求金額」欄所示金額及其利息，上訴人提起上訴。）二、上訴人則以系爭買賣契約約定之違約金屬懲罰性，又債務人應就違約金如何過高之事實舉證，衡諸上訴人所受之損害，系爭違約金之約定並未過高，爰執上訴人所得另行主張之損害賠償請求權並系爭違約金與被上訴人之請求抵銷等語置辯。
三、被上訴人主張買受系爭房地之總價金如原判決附表二所示，已各給付價金如原判決附表一所示，嗣後被上訴人等解除兩造買賣契約，並沒收其等已給付之價金充作違約金等情，為上訴人等所不爭執，則本件之爭點厥為：①系爭買賣契約約定違約金之性質為何？②系爭違約金之約定是否過高？
四、按違約金為當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付。除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第二百五十條第二項定有明文。又違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為懲罰之性質，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，固得依民法第二百三十三條規定請求給付遲延利息及賠償其他損害；如為損害賠償約定之性質，則應視為就因違約所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求其它損害賠償（最高法院七十年度台上字第四七八二號、八十六年度台上字第二一六五號判決參照）。
五、查系爭房屋買賣契約書第十五條第二款、土地買賣契約書第十一條第二項僅約定「甲方（即被上訴人等）繳交各期款時，明確明瞭前項遲延責任，於遲延時願依自由意思將已交價款抵充為違約金之交付」，觀諸當事人之真意，應係就被上訴人之遲延給付預定損害賠償之總額，並未明文如債務人不於適當時期履行債務時須支付違約金，縱使契約另有履行期之約定，亦無從解為懲罰性違約金之約定，仍應視為損害賠償預定性違約金。上訴人等辯稱本件違約金屬懲罰性違約金云云，即非可採。而系爭違約金既應視為就違約所生之損害，預定其賠償範圍，則債權人不得更請求其它損害賠償，因此上訴人其主張除違約金外並得請求損害賠償等情，即無理由。
六、次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之金額，民法第二百五十二條定有明文。違約金本應推定為損害賠償之預約，與無償贈與契約不同。關於損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院十九年上字第一五五四號判例），又當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院八八年台上第一九六八號判決參照）。茲就各被上訴人所購買房地，分述如下：
㈠關於被上訴人戊○○部分：
戊○○購買之新第來亨大樓第三十九棟三樓丁戶及地下二樓編號一號停車位及其基地持分，門牌號碼為台北市○○○路○○○巷○○弄○號三樓之一，該屋自契約解除迄未再銷售，戊○○原訂約購買之總價款為七百四十萬元，其中房屋價款為二百二十二萬元，土地價款為五百十八萬元，其已繳房屋款一百六十二萬元，土地款一百六十七萬元，合計三百二十九萬元等事實，為兩造所不爭執。經本院委請大華不動產鑑定股份有限公司鑑定系爭房地之價值，房地連同車位價值為五百六十三萬二千零十五元，與原買賣契約之價差為一百七十六萬七千九百八十五元，即上訴人若將系爭房屋再銷售，其收入將較若被上訴人戊○○不違約之收入減少上開金額。另再銷售之成本費用，雖經鑑定為房屋及土地部分為三十五萬六千八百三十三元，車位部分為十四萬一千六百元，合計為四十九萬八千四百三十三元，然兩造均主張以原契約價額之百分之五為再銷售成本，依此計算，再銷售成本費用為三十七萬元（7,400,000×5/100＝370,000），若被上訴人戊○○不違約，上訴人即可免此部分之費用支出，自應認係違約所生損害之一部分，是上訴人因被上訴人戊○○違約所受之損害合計為二百十三萬七千九百八十五元。本院茲審酌兩造所訂之房屋買賣契約與土地買賣契約，就房地總價款中房屋與土地之價款比例約為三比七，上開損害額亦以三七比例分由出售房屋之今第公司與出售土地之庚○○負擔，則今第公司所受之損害為六十四萬一千三百九十五元（0000000×0.3＝641395.5小數以下捨棄），庚○○所受損害為一百四十九萬六千五百九十元（0000000×0.7＝0000000.5小數以下進一位），上訴人今第公司主張以戊○○已繳房屋價金一百六十二萬元，上訴人庚○○主張以戊○○所繳土地價款一百六十七萬元為違約金，與其所受損害均顯不相當，爰將違約金酌減為今第公司得沒收部分為六十四萬一千三百九十五元，庚○○得沒收部分為一百四十九萬六千五百九十元，戊○○所繳價金分別扣除上開金額後之餘額九十七萬八千六百零五元（房屋部分，1,620,000–641395＝978605），一十七萬三千四百十元（土地部分，1,670,000–0000000＝173410），上訴人猶主張沒收，即無理由，被上訴人戊○○依不當得利法律關係請求上訴人今第公司、庚○○分別返還，為有理由，應予准許，其逾上開金額部分之請求，為無理由，不應准許。
㈡關於被上訴人丁○○部分：
被上訴人丁○○購買新第來亨第三十八棟編號一樓Ｄ、Ｅ、Ｆ戶暨地下二層停車位一個及其基地所有權持分，門牌號碼為台北市○○街○○巷○○號之二，總價額一千四百十九萬元，其中房屋價款（含車位）為四百二十六萬元，土地價款九百九十三萬元，其已繳房屋款二百零二萬元，土地款二百八十四萬元，合計已繳四百八十六萬元，該屋自契約解除後亦迄未再售出等事實，為兩造所不爭執。經本院囑託大華不動產鑑定股份有限公司鑑定系爭不動產之價值，房地連同車位價值為九百一十四萬六千一百五十四元，有鑑定報告可稽，較丁○○原買價格減少五百零四萬三千八百四十六元，即若被上訴人丁○○未違約，上訴人合計有上開金額之收益，雖該鑑定報告認房地及車位再銷售之費用合計為八十萬九千四百三十五元，然兩造均主張以原契約價款百分之五為再銷售費用，即為七十萬九千五百元（14,190,000×5/100＝709,500），應以兩造意見一致之七十萬九千五百元為再銷售費用，若被上訴人丁○○不違約，上訴人即毋庸為上開費用之支出，自屬因違約所致上訴人之損害，合計上訴人之損害為五百七十五萬三千三百四十六元（5,043,846十709,500＝5,753,346），被上訴人丁○○所已付總價金與之相抵，尚不足上訴人之損害。雖被上訴人丁○○與上訴人分別定有房屋車位買賣契約及土地買賣契約，然因屬集合式住宅預售屋之買賣，所訂房屋車位買賣契約與土地買賣契約間互有依存關係，故房屋買賣契約第十六條第㈠款約定「本約應與本約房屋應有之土地買賣契約書．．．各項約定同時生效，任何一部分不履行時，視為全部違約，乙方（即今第公司）得解除本約房屋及相關土地之買賣契約」（見外放一審原證二號），土地買賣契約第十二條第㈠款亦有相同之規定（見外放一審原證二十四），且依公寓大廈管理條例第四條第二項規定，房屋與土地亦不能分離為移轉，故縱被上訴人丁○○所已付之房屋款多於上訴人房屋部分因被上訴人違約所生之損害，仍需與上訴人土地部分所受之損害合併觀察，本件被上訴人丁○○所付之價金既尚不足以抵償上訴人因其違約所生之總損害，上訴人以被上訴人所已付之價金為違約金，尚難謂為過高，被上訴人丁○○請求酌減，即無理由，從而其依不當得利法律關係，請求上訴人返還所沒收之違約金，亦無理由。
㈢關於被上訴人己○○部分：
被上訴人己○○購買新第來亨第三十八棟四樓Ｅ、Ｆ房屋及其基地所有權持分，門牌號碼後編為台北市○○街○○巷○○號四樓之三之四總價款八百二十七萬元，其中房屋價款二百四十九萬元，土地價款五百七十八萬元，己○○已繳房屋款一百零六萬元，土地款一百四十萬元之事實，為兩造所不爭執。查系爭房屋嗣由上訴人分別再銷售予訴外人吳宜玲（四樓之三號即Ｅ戶）、張素蘭，據吳宜玲證稱伊買○○街四四巷一一號四樓之三房屋，總價三百七十三萬元，扣掉裝潢費用八萬五千元，實際上付三百六十四萬五千元，依其不動產買賣契約書所載，房屋價款為一百一十二萬元，土地價款為二百六十一萬元（與總價三百七十三萬元比較，房屋款仍為三成左右，土地價款占七成左右）（本院卷第一○五、一○八頁），張素蘭證稱伊買在吳宜玲隔壁，是四樓之四，價金四百二十萬元，實際亦付四百二十萬元（本院卷第一四一頁筆錄），並有訂購單一紙為證（本院卷第一一二頁），是上訴人就系爭二戶房地再銷售之實際收入為七百八十四萬五千元（3,645,000十4,200,000＝7,845,000），與被上訴人己○○原購買價格差額為四十二萬五千元（8,270,000–7,845,000＝425,000），再加上兩造均同意之原價格百分之五計算之再銷售費用四十一萬三千五百元（8,270,000×5/100＝413,500），合計八十三萬八千五百元為上訴人因被上訴人己○○違約所生之損害，依房屋三成、土地七成之比例分配，則原銷售房屋之今第公司負擔之損害為二十五萬一千五百五十元，原出售土地之庚○○負擔之損害為五十八萬六千九百五十元，上訴人今第公司主張沒收之房屋違約金一百零六萬元，上訴人庚○○主張沒收之土地違約金一百四十萬元與其損害相較，均顯然過高，自應予以酌減至上開損害額為違約金之數額，扣抵後之餘額，上訴人主張沒收，即屬無據，被上訴人己○○請求上訴人今第公司、庚○○返還，經原審判決准許今第公司返還五十六萬二千元、庚○○返還二十四萬四千元部分，均在扣抵後之餘額內，被上訴人己○○請求上訴人分別返還上開金額，自屬有據。
㈣關於被上訴人乙○○、丙○○部分：
被上訴人乙○○購買新第來亨第三十八棟三樓編號Ｄ戶房屋及其基地所有權持分，門牌號碼後編為台北市○○街○○○巷○○號三樓之一，總價款三百七十九萬元，其中房屋款一百一十四萬元，土地價款二百六十五萬元，乙○○已繳房屋款四十八萬元，土地款六十四萬元，合計一百十二萬元；被上訴人丙○○購買新第來亨第三十八棟三樓編號Ｅ戶房屋及其基地所有權持分，門牌號碼後編為台北市○○街○○巷○○號三樓之二，總價款三百八十二萬元，其中房屋款為一百十五萬元，土地款為二百六十七萬元，丙○○已繳房屋款四十八萬元、土地款六十五萬元等事實，為兩造所不爭執，查該二戶房屋及基地後再銷售陳邦英，據陳邦英證稱伊購買上開二戶房屋訂購單雖寫六百八十萬元，因伊買二戶再磋商後減為六百七十萬元（本院卷第一四二頁筆錄），並有訂購單影本在卷可稽（本院卷第一一三頁），則二戶房屋之再銷售價格應為各三百三十五萬元，乙○○部分與原購買價差為四十四萬元（3,790,000–3,350,000＝440,000），再加上兩造均同意原銷售價格百分之五計算之再銷售費用十八萬九千五百元（3,790,000×5/100＝189,500），合計六十二萬九千五百元為上訴人因乙○○違約所受之損害，再依前述房屋三成土地七成之比例分配，則今第公司負擔之損害為十八萬八千八百五十元，庚○○負擔之損害為四十四萬零六百五十元；丙○○部分與原購買價差為四十七萬元（3,820,000–3,350,000＝470,000），再加上原銷售價格百分之五計算之再銷售費用十九萬一千元（3,820,000×5/100＝191,000），合計六十六萬一千元為上訴人因丙○○違約所受之損害。再依前述房屋三成，土地七成比例分配，則上訴人今第公司因丙○○違約負擔之損害為十九萬八千三百元，上訴人庚○○負擔之損害為四十六萬二千七百元。上訴人今第公司主張沒收乙○○、丙○○之違約金各四十八萬元，上訴人庚○○主張沒收乙○○之違約金六十四萬元、沒收丙○○之違約金六十五萬元，與彼等之損害相較，顯然過高，應予酌減至各如其損害額為度，即今第公司對乙○○得主張之違約金為十八萬八千八百五十元，對丙○○之違約金為十九萬八千三百元，上訴人庚○○對乙○○得主張之違約金為四十四萬零六百五十元，對丙○○得主張之違約金為四十六萬二千七百元，以被上訴人乙○○、丙○○所已繳價金相抵，則上訴人今第公司對乙○○尚有餘款二十九萬一千一百五十元，原審判命今第公司返還二十五萬二千元，對丙○○尚有餘額二十八萬一千七百元，原審判命返還二十五萬元，上訴人庚○○對乙○○尚有餘額十九萬九千三百五十元，原審判命返還十一萬元，對丙○○有餘額十八萬七千三百元，原審判命返還十一萬六千元，均在被上訴人乙○○、丙○○所繳價金扣除違約金後之餘額內，被上訴人乙○○、丙○○依不當得利法律關係請求上訴人分別返還上開經原審准許之金額，自為有理由。
㈤被上訴人甲○○部分：
被上訴人甲○○購買新第來亨第三十八棟編號三樓Ｆ戶房屋及其基地所有權應有部分，門牌嗣後編為台北市○○街○○巷○○號三樓之三，總價款為四百四十九萬元，其中房屋款為一百三十五萬元，土地款為三百十四萬元；甲○○已繳房屋款五十八萬元，土地款七十五萬元，合計一百三十三萬元之事實，為兩造所不爭執，查系爭房屋嗣已再銷售由黃瀞瑩以四百萬元買受，有訂購單在卷可考（本院卷第一一四頁），並經黃瀞瑩結證屬實（本院卷第一四三頁筆錄），與甲○○原購買之價差為四十九萬元（4,490,000–4,000,000＝490,000），再加上兩造不爭執之原買賣價金百分之五之再銷售費用二十二萬四千五百元（4,490,000×5/100＝224,500），合計七十一萬四千五百元為上訴人因甲○○違約所受之損害，依前述房屋三成，土地七成比例分配，則今第公司應負擔之損害為二十一萬四千三百五十元，庚○○應負擔之損害為五十萬零一百五十元，上訴人今第公司主張沒收之違約金五十八萬元，庚○○主張沒收之違約金七十五萬元，與其上開損害相較，均顯然過高，應予酌減至其上開損害額，被上訴人甲○○已繳之價款扣抵上開損害額後，房屋部分尚有餘額三十六萬五千六百五十元，原審判命今第公司返還三十一萬元，土地部分尚有餘額二十四萬九千八百五十元，原審判命上訴人庚○○返還十二萬二千元，均在甲○○已繳價金扣抵違約金後之餘額內，被上訴人甲○○依不當得利法律關係請求上訴人分別返還上開原審准許之金額，為有理由，應予准許。
七、上訴人就被上訴人違約所受之損害，雖主張另有售價百分之十四之預期利潤損失，然查本院上開損害之價差均以原兩造間之買賣契約價格為計算價差基礎，若上訴人原出售予被上訴人之價格有所利得，均已計算予價差之內，自不應再列所謂預期利潤做為計算損害之基礎。被上訴人另主張上訴人所建房屋有游泳池設置非法、車位設置不當等瑕疵，唯此係彼等於已受敗訴判決確定之本件原起訴先位聲明所主張之事實，與本件因其違約上訴人所受損害之斟酌無涉，併此敘明。
八、綜上所述，本件被上訴人依不當得利法律關係，戊○○請求上訴人今第公司返還九十七萬八千六百零五元，上訴人庚○○返還十七萬三千四百十元部分，被上訴人己○○、乙○○、丙○○、甲○○請求上訴人分別給付如原判決所示金額部分，均為有理由，應予准許，被上訴人戊○○請求逾上開金額部分，及被上訴人丁○○請求上訴人分別返還如原判決所示金額部分，均為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許；原審就上開被上訴人請求有理由部分，為上訴人敗訴之判決，並依聲請，分別為准免假執行之宣告，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予以維持，上訴意旨，亦指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年八月十三日
臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法官吳景源
法官連正義法官陳金圍右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年八月十六日
書記官林麗觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。