裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院102年上訴字第255號刑事判決
裁判日期：民國102年05月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第255號上訴人即被告 陳江湶 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院101年度訴字第1601號中華民國102年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度營毒偵字第328號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳江湶於民國90年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以90年度毒聲字第1174號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復以90年度毒聲字第1997號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣於91年4月4日停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，於91年9月15日保護管束期滿未經撤銷，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第331號不起訴處分確定。復於前開強制戒治執行完畢後再犯施用毒品案件，先後經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以96年度營毒偵字第407號、97年度營毒偵字第419號為緩起訴處分確定。又於99年間因竊盜案件，經本院以99年度上易字第194號判決判處有期徒刑3月；同年又因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以99年度訴字第1144號判決判處有期徒刑10月確定。上開二罪經定應執行有期徒刑11月確定，甫於101年2月19日縮刑期滿執行完畢。詎其仍未戒除毒癮，明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，依法不得施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年9月9日中午某時，在臺南市○○區○○00號之住處，以將海洛因置入針筒注射方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣因陳江湶為應受尿液採驗列管毒品人口，經警向臺灣臺南地方法院檢察署檢察官聲請強制採驗尿液許可書，於101年9月10日上午8時53分強制陳江湶到場採集尿液送驗後呈嗎啡陽性反應始查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實業據被告陳江湶於偵查、原審坦承不諱，且其於101年9月10日上午8時53分，經警採集之尿液檢體（編號CZ00000000000號），係由其親自排尿、裝填等情，業據被告於警詢時供承無訛（警卷第1頁背面），並有強制採驗尿液許可書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表各1紙在卷可據（警卷第4、5頁），而該尿液檢體經送鑑驗結果，確呈嗎啡陽性反應，亦有長榮大學尿液確認報告1紙附卷足憑（警卷第7頁）。足認被告自白與事實相符，本案事證已臻明確，其於上開時、地，確有施用海洛因之犯行，洵堪認定，自應依法論科。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」
2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度臺非字第540號判決意旨參照）。本案被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒、強制戒治處分，並於執行完畢後5年內再犯施用毒品罪，經檢察官作成緩起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告本件所為施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於上開觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，揆諸前揭說明，本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款所列管之第一級毒品。核被告陳江湶所為，係犯毒品危害防制條例第
10條第1項之施用第一級毒品罪。其於施用毒品海洛因前持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告有如事實欄所載前科及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第
47條第1項之規定加重其刑。
四、原審以被告犯罪事證明確，爰予依法論科。並審酌被告歷經觀察、勒戒、強制戒治、刑罰執行後，仍再犯本案，足見其陷溺已深，惟僅戕害自己身心，並無加害他人，犯後坦承罪行，態度良好，顯有悔意，兼衡其自述教育程度為高職畢業，離婚，兩名子女均已成年，被告目前以擔任粗工為業，每月收入約2萬餘元之智識程度及生活狀況等一切情狀，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項量處有期徒刑11月，核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨執持伊已於警詢供出毒品來源為綽號「 豬肉榮 」之男子，指摘原判決未予減刑或從輕量刑為不當云云。惟查，警方並未因被告供述而查獲其上游毒品販等情，有原審電話紀錄及臺南市政府警察局新營分局102年
4月19日南市警營偵字第0000000000號函（原審卷第21頁；本院卷第24頁），原審未予減刑，並無不當。至原審量處被告上開刑度，業已審酌被告坦承犯行、具有悔意等犯後態度，被告上訴意旨指原判決量刑過重，亦無理由，自應駁回。
五、被告陳江湶經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國102年5月29日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官侯廷昌法官林英志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王雪招中華民國102年5月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。