臺灣高等法院臺南分院102年度上訴字第262號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第262號刑事判決

裁判日期：民國102年05月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第262號上訴人即被告 洪上 宜指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院101年度訴字第636號中華民國102年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署101年度偵字第3559號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 洪上宜 明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，依法不得非法持有或販賣。洪上宜於民國（下同）101年7月7日下午3時52分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之 林慶銘 聯絡，相約於雲林縣麥寮鄉○○村○○00號 黃致豪 住處見面。嗣於同日下午5時許，洪上宜及其配偶 林均泙 、林慶銘及其女友 張雨柔 於上址會合後，林均泙、張雨柔即在屋外照顧洪上宜之子，洪上宜、林慶銘則入屋談天。待其等進屋後，林慶銘當場向洪上宜表示欲向其購買第一級毒品海洛因，洪上宜因2日前恰購得海洛因一批，為便利自己施用而已稀釋、分裝成103包，且隨身攜帶於背包中，其見有利可圖，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，對林慶銘表示海洛因每錢售價為新臺幣（下同）20,000元，若買3錢則為60,000元，以此為基礎，與林慶銘磋商交易毒品之條件，並先自其背包中取出部分海洛因供林慶銘檢視試用，欲待林慶銘認可該批海洛因之品質後，再與林慶銘確認其欲購買之實際價格及數量。此時，適有雲林縣警察局臺西分局警員 許錦星 、 林聖智 巡邏經過上址，察覺有異，入屋發現地面散佈毒品多包，隨即當場逮捕林慶銘、洪上宜等人，並即進行附帶及同意搜索，共扣得海洛因103包（淨重共計15.17公克，驗餘淨重共計15.14公克，純質淨重4.49公克），而查悉上情。
二、案經臺西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
惟同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」。查，本案於言詞辯論終結前，被告及其辯護人暨檢察官對於證人於警詢、偵查中之證詞等證據方法之證據能力，均未聲明異議，且同意列為證據。本院審酌上開言詞陳述及書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之情形，至其他文書等證據方法，分別屬於公務員職務上製作及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書或證明文書，均無顯不可信之情況，且採納上開證據方法，尚無礙於被告等人於程序上之彈劾詰問權利，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，而認上開傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之4、第159條之5等規定，因而均具證據能力。又被告之筆錄，係被告本身之供述證據，無傳聞證據排除之適用，而被告又無抗辯該等筆錄之作成有出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且亦無違反被告訴訟法上權利保障之事項，自得為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告洪上宜於偵查、原審及本院審理程序中坦承不諱（見聲羈卷第14頁、偵卷第34-35頁、第36-39頁、第69-70頁、第85-88頁、第114-115頁、原審卷第26-31頁反面、第108-111頁反面、本院卷第40頁反面、第66頁）。核與證人林慶銘（購毒者）證稱：伊使用的門號是0000000000號，林均泙有打給伊，說約在黃致豪住處見面，後來洪上宜也有打給伊，伊是跟洪上宜買毒品，洪上宜從包包內拿東西（即毒品海洛因）出來給伊，說1錢算20,000元，共計60,000元等語（見偵卷第14-15頁、第84-85頁）。證人張雨柔（林慶銘之女友）證稱：101年7月7日下午5時許，伊跟林慶銘去黃致豪住處找林慶銘的朋友，林慶銘帶伊去是要向洪上宜購買毒品，但等到進屋時林慶銘才跟被告談論毒品事宜，伊就去屋外跟林均泙及其兒子聊天，後來伊再進屋時，有看到一袋袋白白的毒品，伊有聽到被告跟林慶銘說到一袋多少，之後林均泙進來說警察來了，現場很混亂等語（見警卷第81-82頁、偵卷第9-10頁）。證人黃致豪（屋主）證述：
當天被告、林慶銘都在伊屋房間內，伊大概知道是林慶銘要跟被告購買毒品，交易情形伊沒有看到，但有聽到林慶銘問被告要多少錢；伊有看到林慶銘拿錢出來，是要跟洪上宜表示他身上有錢等語（見偵卷第83-84頁）。及證人許錦星、林聖智（警員）證稱：伊等巡邏經過該屋時，察覺有異，進屋後發現滿地都是毒品，屋內有2女1男，被告則是在衣櫥中被找到，被告當時有帶包包，包包內有毒品等物品（見偵卷第103-104頁）之情節相符。復有現場照片12張、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、林慶銘所持用之門號0000000000號行動電話雙向通聯記錄各1份在卷可考（見警卷第11-16頁、第17-26頁、偵卷第97-98頁）。又扣案之粉末檢品90包（淨重共計7.73公克，驗餘淨重共計7.70公克）、粉塊狀檢品13包（淨重共計7.44公克，驗餘淨重共計7.44公克【採樣耗用量小於0.01公克】），鑑定結果均確含海洛因之成分，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室101年7月26日調科壹字第00000000000號鑑定書1紙存卷可參（見偵卷第93頁）。據上，可知被告之自白與上開證人之證詞相符，並有上開證據可資佐證，上開事實自可認定。
二、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參見最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決要旨）。本件被告已著手與證人林慶銘磋商交易海洛因之價格，顯見其等之交易係屬有償交易，且被告於原審審理時自承係為應付自身購買毒品之開銷而販賣毒品（見原審卷第111頁）。故被告有營利之意圖甚明。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪：
（一）按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯（最高法院100年度台上字第4254號判決要旨參照）。查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，被告洪上宜著手與證人林慶銘磋商交易海洛因之條件後，先自背包中取出部分海洛因供證人林慶銘檢視試用，欲待證人林慶銘認可該批海洛因之品質後，再與證人林慶銘確認其欲購買之確切價格及數量等節，業經本院認定如上，足見被告與證人林慶銘間尚未就交易海洛因之條件達成意思合致，其交付海洛因與證人林慶銘之目的，係為使證人林慶銘確認毒品品質，並非交付買賣標的物，是其販賣行為仍屬未遂階段。故核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。
（二）被告持有海洛因之低度行為，應為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論以持有第一級毒品罪。
（三）被告就其販賣海洛因犯行，業已著手為磋商交易毒品之犯罪行為，為未達於交付海洛因之既遂結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
（四）被告於偵查及審判中均自白本件被訴犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
（五）被告無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
（1）按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決可參）。
（2）被告及辯護人主張被告有供出毒品來源為 陳進盛 ，雖斯時檢警單位已聲請監聽票，依法監聽該陳進盛，然係經被告之證述方能確認上手陳進盛人別，且監聽譯文多隱晦不明，亦需對話當事人補強，是本件確因被告供出毒品來源，方使檢警單位取得確切證據查辦陳進盛。又辯護人另認被告供出上手，有助於確認該上手之販毒事證云云，而臺灣雲林地方法院檢察署檢察官雖亦因被告之指證而以101年度偵字第3786號、4129號起訴陳進盛販賣第一級毒品海洛因給洪上宜。故被告仍得適用該條項規定據以減刑云云。
（3）惟查，陳進盛所持用之行動電話，早於101年5月間即經檢警單位實施通訊監察在案，因之發現陳進盛有販賣毒品與被告之行為，並於同年7月2日查獲陳進盛持有海洛因毒品等證物，而移送雲林地檢署偵辦。嗣被告於同年7月7日為警查獲，同年10月2日方經警借訊，並非查獲被告後，經其供述而查獲陳進盛販賣毒品之犯行，檢察官並據而提起公訴等情，有彰化縣警察局彰化分局101年11月28日彰警分偵字第00000000000號函、雲林縣警察局北港分局101年12月5日雲警港偵字第0000000000號函、移送案件資料查詢表、臺灣雲林地方法院檢察署101年度偵字第3786號、4129號起訴書各1份在卷可參（見原審卷第68頁、第71-74頁、本院卷第54-59頁）。足證在被告供出上手陳進盛之前，檢、警單位早已確切掌握有關陳進盛販毒之情資，顯非因被告之供述，始知悉陳進盛有販賣毒品與被告之犯行，被告之「供出毒品來源」，與檢、警對陳進盛發動偵查並進而破獲之間，無先後且相當的因果關係。揆之上開判決意旨，被告之指證係有助於鞏固、確認陳進盛販賣毒品之犯行，並非「因而查獲」陳進盛販毒之犯行。是被告此舉僅得作為量刑之參考，與該條項減刑之要件不合，而無從依該條項之規定據以減刑。
（六）被告無刑法第59條之適用：查本院審酌被告本件遭查獲之海洛因共計103包，驗餘淨重共計15.14公克，數量不少，且所欲販賣之海洛因價額高達數萬元，對社會造成之危害不輕，再其前曾因販賣及轉讓毒品案件，經臺灣雲林地方法院以93年度重訴字第1號判決判處應執行有期徒刑10年確定，嗣經該院以96年度聲減字第1240號裁定減刑並與他案合併定應執行有期徒刑9年3月確定，於99年9月21日方假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，竟於假釋期間內再犯本罪，顯見被告並無自省悔改之能力，更見被告販賣海洛因之行為並非偶一為之，尚難認其犯罪之情狀有何可憫之處。又被告所犯之毒品危害防制條例第4條第1項之罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，經以同條例第17條第2項、刑法第25條第2項遞減其刑後，法定本刑已降至有期徒刑7年6月以上，衡諸被告本案犯罪情節，查無情輕法重之情形，爰不再酌減其刑，亦併敘明。
五、原審以被告洪上宜上開犯行事證明確，適用上開法文論罪科刑，並爰審酌被告前有施用、轉讓、販賣毒品之前科，素行不良，有前開被告前案紀錄表1份存卷可考，竟仍不知記取教訓，因身染毒癮，為圖減省施用毒品之費用，而進一步鋌而走險，非法販毒謀利，無視於國家防制毒品危害之禁令，且被告遭查獲時，持有之海洛因高達103包，驗餘淨重共計1
5.14公克，數量不少，價值亦高，若非警方及時查獲，對社會治安造成之危害不輕，有相當之惡性。惟另考量被告犯後坦承犯行，應有悔意。又其販賣行為仍屬未遂階段，而扣案之海洛因純質淨重合計為4.49公克，是被告持有海洛因實際重量雖非少數，然尚非甚鉅。參以被告自承已婚，育有1子剛滿週歲，家中另有父母、胞姊同住，彼此感情甚篤，其入監執行後，家人均有前往探視。又其父母均以務農為業，其因不喜讀書，國中即出外工作，未繼續就學，嗣從事土水師傅、貼磁磚、搭鷹架等行業，堪認被告家庭功能尚佳，又有關心照護其之家人，而其復有依靠自身勞力工作之能力。惜其因身邊吸食毒品之友人眾多，自身意志力亦不足，儘管家人反覆勸導，依然未能藉除毒癮，並因之走上販毒一途，原係為滿足一己欲求，並非欲以販賣毒品牟取暴利，犯罪動機尚非惡劣，若能下定決心戒除毒品，仍可為社會所用，並享天倫之樂。復考量被告現仍在監執行殘刑（2年8月13日），果若再量以被告較長之刑，勢必使得被告出獄後更難以回歸社會，對於社會的警示、教化，也沒有功用，可見此種刑之量定對被告及社會均未有益處等一切情狀，量處有期徒刑7年8月。復就扣案之海洛因103包及其包裝袋，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。並說明其餘扣案物即貼有編號1、2之電子磅秤2臺、葡萄糖3包、塑膠夾鏈袋1包、ANYCALL廠牌行動電話1只（內有門號0000000000號SIM卡1張）等物，並非被告為本件販賣犯行所使用或預備使用之物，與其餘扣案物品（甲基安非他命15包等）與本件犯行無關，爰不予宣告沒收之理由。核其認事用法均無不合，量刑亦屬適當。
六、駁回被告上訴之理由：
（一）被告上訴意旨略以下列理由指摘原判決不當：
（1）依最高法院100年度台上字第4787號判決，毒品危害防治條例第17條1項之查獲，不僅係指查獲正犯或共犯，兼及被告所指其毒品來源其事，縱正犯或共犯因另案被查獲，惟若查獲案情與被告供出毒品來源無關，或尚無確切證據足以為合理懷疑，則被告供出毒品來源即得減輕或免除其刑。本件被告供出上手陳進盛7月1日及同月5日之販毒事實，原非彰化分局調查範圍內，且陳進盛於7月2日遭逮捕後未被羈押即釋回，亦未承認販毒罪行，足見其販毒事證不足，又監聽內容隱晦不明難以判讀，需被告供述補強。故依前開判決意旨，本案應得適用毒品危害防治條例第17條1項減刑。
（2）本案係林慶銘偶然起意向被告購買毒品，且被告已坦承犯行，又尚未取得販賣所得，所持有毒品驗餘淨重15.14公克，純質淨重僅4.49公克，對社會危害有限，另該毒品分裝僅係為便利自己施用，非供販賣之用。縱以法定最低刑度，再經未遂犯、毒品危害防制條例第17條2項減刑，仍有情輕法重之虞，而應依刑法第59條減刑。
（二）查：被告洪上宜雖供出上手陳進盛之舉，但在被告供出上手之前，檢警單位已對陳進盛所持用之行動電話門號監聽多時，並透過監聽譯文確切掌握陳進盛販賣毒品與被告之事證，非因被告之供述，始知悉陳進盛有販賣毒品與被告之犯行，被告之指證係有助於鞏固、確認陳進盛販賣毒品之犯行，並非「因而查獲」，故與該條項之要件不符。及被告之犯行無顯可憫恕之情，亦無刑法59條之適用。又原審亦已考量被告前揭之情，予以從輕量刑，原審判決亦無量刑過重之處，前揭理由已說明甚詳，不再贅述。茲被告仍執前詞，及引用事實不同之案例，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國102年5月29日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官陳顯榮法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱斈如中華民國102年5月29日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。