裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院94年上訴字第248號刑事判決
裁判日期：民國95年07月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決94年度上訴字第248號上訴人即被告甲○○指定辯護人 謝維仁 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院94年度訴字第15號中華民國94年10月6日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署93年度核退偵字第505號、93年度偵字第2296、2536、2537號及94年度偵字第266號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○有罪部分撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案之安非他命壹小包（實秤毛重零點伍參參公克，扣押物品清單載為零點伍公克）沒收銷燬之。分裝袋貳拾個沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○曾於民國89年間違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑四月，92年1月28日執行完畢，仍不知悔改，復基於販賣第二級毒品安非他命以營利之概括犯意，自93年
3月間起至同年9月30日止，在花蓮市中華國小門口或花蓮縣○○鄉○○○街○○號乙○○住處，向乙○○販入安非他命
10次，每次新台幣（下同）10,000元，而後在其花蓮市○道路○○○號住處附近7-11超商旁，販賣予 劉春生 三次，每次1,000元，得款3,000元。嗣於同年9月30日下午5時30分許，經警在花蓮市○○○街53之1號6樓之18甲○○住處，當場扣得安非他命一小包（實秤毛重0.533公克，扣押物品清單載為0.5公克）、分裝袋20個，而查獲上情。
二、案經花蓮縣警察局鳳林分局報請台灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告矢口否認上揭犯行，辯稱：伊固有於上揭時地向乙○○販入安非他命10次，每次10,000元，惟伊沒有販賣安非他命給劉春生，只是與劉春生合資購買安非他命，有拿安非他命給劉春生3次；另稱：只是轉讓安非他命給劉春生，請他吸食3次而已，每次1,000元，但沒有向他收錢云云。
二、經查：
（一）被告於上揭時地向乙○○販入安非他命10次，每次10,000元之事實，業據被告於原審及本院供承不諱，核與證人乙○○於原審結證之情節相符（原審卷第394、399頁）。又被告就是否販賣安非他命予劉春生一節，於原審先則供稱劉春生是伊之朋友，因他不認識乙○○，所以他會拿錢給伊，和伊合資，由伊出面向乙○○購買安非他命（原審卷一第21、65、156頁）；嗣則改稱只是請劉春生施用安非他命而已（原審卷二第86、89頁）；於本院亦是先行辯稱伊只是與劉春生合資購買安非他命，後又改稱伊只是轉讓給劉春生，請他吸食3次。前後陳述反覆不一，已難採信。而證人劉春生於警詢時已明確供述：伊是在花蓮市跟被告購買安非他命，每次1,000元等語（偵字第2296號卷第34頁）。復於原審證稱並沒有與被告合資向他人購買安非他命（原審卷一第321頁）。足見劉春生並未與被告合資購買安非他命，被告所辯劉春生拿錢給伊，與伊合資購買安非他命云云，無非卸責之詞。至於證人劉春生雖於原審另稱有請被告幫其調一些安非他命，每次1,000元，但被告都沒有跟其拿錢（原審卷一第311、312頁），惟此與被告於警詢時所稱劉春生有拿錢給伊之供述相左，足見劉春生此部分之證詞，意在迴護被告，不足採憑，當認其在警詢時所為係向被告購買安非他命，每次1,000元之陳述，具有較為可信之特別情況，且該陳述為證明被告販賣安非他命之犯罪事實存否所必要，依法有證據能力。又被告既已自承劉春生有拿錢給伊，卻又供稱伊只是轉讓安非他命給劉春生，請他施用而已，前後矛盾，亦可見被告並非只是免費請劉春生施用而已，而是有代價之非法買賣安非他命。
（二）此外復有扣案之安非他命一小包（實秤毛重0.533公克，扣押物品清單載為0.5公克）、分裝袋20個足資佐證。上開安非他命經送行政院衛生署管制藥品管理局檢驗鑑驗結果，確實驗出安非他命成分，亦有該局94年5月13日管檢字第0940004322號函及檢附之檢驗成績書在卷可稽（原審卷一第250頁）。
（三）再販毒之刑度甚重，係眾所週知之事實，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，茍非意在營利，所為何來？況被告販賣安非他命予劉春生，曾向劉春生拿取款項，有如上述，是被告販賣毒品安非他命，係基於營利之意圖，已極顯然。本件事證明確，被告所辯無非卸責之詞，委不足取，犯行堪以認定。
三、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣期間持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人原係就被告自不詳時間起至93年9月30日止之販賣行為起訴，嗣於原審已明確指訴被告向乙○○販入安非他命之時間係自93年3月間起至同年9月30日止，本院自得就被告在此期間內之販賣安非他命行為予以審究。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查被告先後三次販賣安非他命之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並就法定本刑為有期徒刑及罰金刑部分依法加重其刑（無期徒刑部分依法不得加重其刑）。又被告有事實欄所載之犯罪前科及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑，並遞加之（無期徒刑部分依法不得加重其刑）。原審對被告論罪科刑，固非無見。惟認定被告販賣安非他命予劉春生所得之金額為2,000元，與卷證不符；另就扣案之分裝袋20個，依刑法第38條第1項第2款之規定沒收，亦有未合。被告上訴否認販賣安非他命，指摘原判決此部分不當，雖無理由，惟原判決此部分既有瑕疵，仍應撤銷改判。爰審酌被告無視於毒品對於人體健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為圖私利不惜販賣毒品，危害社會及他人身心健康甚鉅，及其犯罪後否認犯行，態度不佳，惟販賣毒品之次數及數量非多等一切情況，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又扣案之安非他命一小包（實秤毛重0.533公克，扣押物品清單載為0.5公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷毀之。
另扣案之分裝袋20個，係被告所有供犯罪所用之物，此經被告供陳在卷，應依同條例第19條第1項規定沒收之。再被告販賣安非他命計有3次，每次1,000元，依被告於警詢中所述，劉春生有拿錢給伊，則被告販賣所得之款項計有3,000元，雖未扣案，惟為被告因犯罪所得之財物，亦應依同條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案之電子秤2台，係乙○○送交被告代為修理之物，並非被告所有供犯罪所用之物，業經被告及乙○○供陳在卷，因不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段，修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中華民國95年7月20日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官賴淳良法官林慶煙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀（須院繕本）。
書記官林明智中華民國95年7月20日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。