臺灣高等法院臺南分院97年度上訴字第408號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第408號刑事判決

裁判日期：民國97年06月19日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第408號上訴人即被告甲○○
現於台灣雲林第二監獄執行中選任辯護人 方文賢 律師（扶助律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十六年度訴字第五二七號中華民國九十七年三月四日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十六年度偵字第二○七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○（被訴持有空氣槍及持有子彈部分，經原審依序判處徒刑三年四月併科罰金新台幣五萬元及徒刑一年四月併科罰金新台幣三萬元）於民國（下同）八十五年、八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經分別判處徒刑七月及五年六月確定，並定應執行刑為五年十月，於八十九年三月廿二日假釋出獄，嗣經撤銷假釋，九十一年三月八日執行殘刑二年四月八日，於九十三年五月十二日縮刑執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，明知槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所列槍枝，非經中央主管機關許可不得製造，竟於九十六年一月間，在雲林縣○○鎮○○路某極速模型玩具店，以一萬五千元，購買仿BERETTA-廠一九三四型半自動手槍製造不具殺傷力槍枝一支（含彈匣一個，管制編號：0000000000號），並於九十六年一月至四月間，在雲林縣斗六市鎮○路○○○號二樓十室租處，將該槍管螺絲阻鐵打通，製造成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝，而未經許可持有之。嗣於九十六年四月十三日上午十一時許，在雲林縣斗六市鎮○路○○○號二樓十室甲○○租處，經警搜索，當場查獲上開槍枝一支（含彈匣一個，管制編號：0000000000號）。
三、案經雲林縣警察局西螺分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
甲、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人反對詰問，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據處分權及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查被告及其辯護人暨檢察官就本院所引用卷內被告以外之人於審判外陳述，於審判程序均同意作為證據，且本院審酌上開證據資料作成時情況，均無不法情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案證據，故均有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有製造改造手槍犯行，辯稱：該枝槍槍管係有打洞，應不具殺傷力，其在購買時，老闆說該支槍是合法的，可以買，且該把槍阻鐵輕輕一轉就打開，被查獲時該把槍是被其分解分別置放，警察搜索查獲時，才叫伊把它組裝起來，該槍枝買來後，其完全未改造過云云。其辯護人辯稱：該仿BERETTA-廠玩具手槍的槍管係有打洞，依一般常識，火藥在槍管內應是密封，經過高壓始可從槍管發射，倘槍管打洞，擊發時在打洞地方會有氣體噴出，就無高壓可將子彈發射出去，本件刑事警察局鑑定報告，雖載明一般槍枝彈丸發射動能，在二十焦耳以上，就具有殺傷力，然該鑑定書亦載明，該槍枝槍管上有很多孔洞云云，故該鑑定報告所稱，有裝子彈實射測試是不實在的，而鑑定報告所稱試用子彈為何，究係刑事警察局以自行改造子彈測試？抑以市面上看得到試射子彈？均有疑議。再依調查局鑑定結果，認為該槍枝槍管上有很多切口、孔洞，且槍管內壁有很多突出物，依物理原理，槍管可將彈射出，須槍管及子彈吻合及槍管光滑，倘有很多突出物及洞孔，擊發時所產生壓力，會因此散掉，射出去動能會受影響等語，二份鑑定報告，相同點均是該槍枝有很多孔洞，且調查局鑑定認為，槍管有很多的突出物，若係如此，子彈經過槍管要出去，會碰到突出物，這樣發射會受到影響，是本件應以調查局鑑定，較具可信性，故本件槍枝與槍砲彈藥刀械管制條例所列具有傷殺力要件不符，被告自不構成犯罪云云。
二、惟查：㈠扣案仿beretta-廠1934型半自動手槍一支（管制編號：0000000000號，含彈匣一個），歷次送鑑結果：
⑴經送刑事警察局鑑定結果認：送鑑手槍一枝（管制編號0000
000000）認係改造手槍，由仿beretta-廠1934型半自動手槍製造槍枝，換裝土造金屬撞針而成，經檢視，槍管底部有數處孔洞，經裝填適用子彈試射，測得彈丸發射單位面積動能為每平方公分三三‧四焦耳等語。至有無殺傷力認定該鑑定書亦載明：依日本科學警察研究所研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分為廿焦耳，則足以穿入人體皮肉層等語，有該局九十六年五月十七日刑鑑字第0960058025號槍彈鑑定書在卷可憑（詳二○七三號偵查卷十九至二三頁）。
⑵經原審再送調查局鑑定結果認：送鑑手槍（管制編號：00
00000000）係以仿義大利P.Beretta1934型式以金屬材質製成遊戲類槍枝，經換裝土造金屬撞針及鑽研槍管內徑等改造而成。經檢視送鑑槍枝槍管，管壁有多處形狀及面積不等切口（最長十九‧五MM、最寬九‧五MM），以槍口反射器檢視槍管內部，有經鑽研后呈現不同層次內徑情形（最小內徑約七MM）。經實際操作送鑑槍枝，機械性能良好，撞針力道能經竹籤（直徑五MM、長十七‧五MM、重二‧七八G-）射出距槍口一公尺以上，惟槍管切口有洩氣作用，子彈爆發高壓氣體將循切口排洩，不能有效推送射出，且槍管內壁不平滑，彈頭有碰觸突起部滋生危險之虞；由於送鑑槍枝槍管結構上缺陷，認送鑑槍枝「適合」發射不具彈頭空包彈，不能發射制式子彈等語，有該局九十六年十一月十二日調科參字第000-00000000號鑑定通知書在卷可憑（詳原審卷四九至五一頁）。
⑶原審另再送中央警察大學鑑定結果認：因本案送鑑槍枝槍管
非鋼鐵材質，且槍管上有多處缺口，無法承受過高膛壓，進行試射恐有危險，又本校亦無適用子彈可供試射，故無法以試射法進行鑑定等語，有該大學九十七年一月廿五日校鑑科字第0970000114號函在卷可憑（詳原審卷八九頁）。
㈡查上開刑事警察局鑑定書，對於扣案beretta-廠1934型半自
動手槍（槍枝管制編號0000000000）彈丸發射單位面積動能有具體數據記載為每平方公分三三‧四焦耳，又該鑑定已載明該數據，係將該槍枝經裝填適用子彈試射所測得，故該局鑑定係經以試射法，實際試射鑑定，應無疑義，且該鑑定書載明：槍管底部有數處孔洞等語。顯見該局於鑑定時，已發現該槍枝確有孔洞，經試射鑑定仍測得該槍枝彈丸發射單位面積動能為每平方公分三三‧四焦耳，足以穿過入人體皮肉層。至上開調查局鑑定書及中央警察大學鑑定意見，雖如上所述。惟調查局鑑定亦認為：經實際操作送鑑槍枝機械性能良好，撞針力道能經竹籤（直徑五MM、長十七‧五MM、重二‧七八G-）射出距槍口一公尺以上等語，足見該槍支確有一定發射動能，且依調查局鑑定書及中央警察大學函載，調查局及中央警察大學，均未以裝填適用彈丸為實際試射方式為鑑定，又該槍枝槍管內徑既曾以工具鑽研，則槍管內壁不平滑，無非是鑽研方法，不夠精密所致。況該槍枝槍管雖有數孔洞，惟如撞針撞擊子彈底火時產生爆炸氣壓，不致由孔洞洩光，仍足以推進彈頭前進，並使發射彈丸動能達具有殺傷力標準，則該槍枝仍屬具有殺傷力槍枝，故調查局及中央警察大學鑑定意見，尚不足以否定刑事警察局鑑定書證明力。況被告於警詢供稱：（警方查獲改造八厘米手槍，管制編號0000000000號，你於何時拆開藏放？為何要分開藏放？）我於九十六年二月間，因要搬家，我知道將槍枝拆開藏放，如被警查獲部分不具有殺傷力，也無罪等語（詳西警偵字0000000000號警卷三頁）。對照被告被警查獲時，尚被扣得另把不具殺傷力仿beretta-槍枝（詳二○七三號偵查卷十三至十七頁），被告並未將該不具殺傷力槍枝分解後藏放，倘被告不認為管制編號0000000000號槍枝係具有殺傷力，則何以要將該槍枝分解，並將各部零件分開藏放！是被告自己顯已明知該系爭管制編號0000000000號槍枝具有殺傷力。是本院認上開各鑑定，應以刑事警察局九十六年五月十七日刑鑑字第0960058025號槍彈鑑定書之鑑定意見，較為可採。又於本院上訴審時，經本院函請刑事警察局就其上開鑑定，何以與調查局鑑定意見岐異？經該局覆稱：有關本局九十六年五月十七日刑鑑字第0960058028號槍彈鑑定書所載管制編號0000000000手槍鑑驗，經以「性能檢驗法」檢驗槍枝擊發功能正常（與所附調查局九十六年十一月十二日調科參字第000-00000000號鑑定通知書鑑定結果三相符），惟檢驗過程中發現槍管並未完全貫通，底部有數處貫通孔洞（與上述調查局鑑定通知書鑑定結果二亦相符），再經裝填自行組裝適用「非制式子彈」（具直徑五‧九九MM、重一‧七四五G-金屬彈頭）實際試射，測得彈頭發射單位面積動能，達每平方公分三三‧四焦耳，試射過程，雖無拍照或錄影，但有槍彈測速儀測所得彈頭發射速度數據，綜上，本局與調查局鑑定結果，並無矛盾等語，有刑事警察局九十七年五月廿九日刑鑑字第0970068350號函在卷可憑（詳上訴卷八六、一二○頁），顯見刑事警察局上開鑑定，本院認為較為可信，核與證據法則無違。本件該槍枝可發射適用子彈，顯屬具有殺傷力改造手槍，且被告於買受該槍枝後，該槍枝已換裝土造金屬撞針及已鑽研槍管內徑，只是該槍枝槍管內螺絲阻鐵，尚未經打通而已。
㈢被告雖辯稱，其未改造管制編號0000000000號手槍，惟被告
於警詢已供稱：其於九十六年一月間，在雲林縣○○鎮○○路極速模型玩具店，以一萬五千元，購買改造八厘米手槍一支，買來時槍管尚未通，其自己把槍管內螺絲阻鐵轉開等語（詳西警偵字第0961000246號警卷三頁）。於偵查中又供稱：我僅把仿貝瑞塔槍枝的螺絲阻鐵轉開而已等語（詳二○七三號偵查卷二七頁）。由此可見，被告於警偵訊時已均坦承，確有將該槍枝阻鐵轉開卸除，而將該槍枝製造成具有殺傷力改造手槍，況被告將該槍枝拆解後，分別藏放以躲避檢警查緝，已如前述。 益徵 被告確知其將該槍枝阻鐵轉開卸下，已使該槍枝從不具殺傷力，而經製造而成具有殺傷力。是被告辯解為卸責之詞，不足採信。綜上，被告確有製造管制編號0000000000號具殺傷力手槍犯行，事證明確，堪以認定。
三、查被告上開製造槍枝犯行，係犯槍砲彈藥管制條例第八條第一項製造其他可發射子彈具有殺傷力槍枝罪。被告其製造完成槍枝後持有行為，為其製造行為所吸收，不另論罪。另被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處徒刑七月及五年六月確定，定應執行刑為五年十月，於八十九年三月廿二日縮刑假釋出獄，嗣經撤銷假釋，九十一年三月八日入監執行殘刑二年四月八日，九十三年五月十二日縮刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。被告於五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。
四、關於被告製造槍枝部分，原判決以被告罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第四十二條第三項、第三十八條第二項、第一項第一款規定，併審酌被告有多項前科，素行不良，本件製造槍枝，對社會治安造成潛在危害，惟尚無證據顯示，被告有持上開槍枝為其他犯罪，且被告製造手槍方式，僅是將槍管內阻鐵打開，製造方式簡單及其家庭狀況、智識程度等一切情狀，對被告量處有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣十萬元，罰金部分，並諭知易服勞役之折算標準。至扣案仿BERETTA-廠1934型半自動手槍製造槍枝（含彈匣一個，管制編號：0000000000號）一支，為槍砲彈藥刀械管制條例所定禁止持有違禁物，應依刑法第三十八條第二項、第一項第一款規定，宣告沒收。
五、本院經核，原判決關於被告製造槍枝部分，認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，以其始終否認有製造槍枝犯行，但不為法院採信，被告花費金錢購買模型道具槍（仿BERETTA-廠1934型）純為興趣使然，以為閒暇把玩，系爭被查獲玩具槍，槍管螺絲阻鐵未還原，卻被誤認為可轉換成具有殺傷力槍枝，實則被告並無製造槍枝意思，更無改變玩具槍為凶器動機，僅以此簡單拆卸螺絲阻鐵分解行為，即被認為係製造槍枝，實難令被告甘服；況就製造而言，被告未持有研磨機具及車床，如何僅憑被告雙手為之；縱如刑事警察局所認，經裝填適用子彈試射，測得彈丸發射單位面積動能每平方公分三三‧四焦耳，此僅證明該玩具模型槍得發射，唯適用子彈涵意模糊；況本件被告純係興趣導致觸法，購買玩具模型槍是否具有殺傷力，非被告所預知，衡情被告要難接受原審判決，另勿以被告前科累累，而影響鈞院對案件裁決，而指摘原判決不當云云。經查，扣案系爭具有殺傷力槍枝，於上訴審時經本院傳喚證人乙○○（按於雲林縣○○鎮○○路○○○號開設玩具槍及模型店）到庭供稱：扣案系爭槍枝槍管有些螺牙痕，原廠是沒有這些的，我查看扣案該槍枝有貫通，合法的會有阻鐵，所以這槍不是我賣給被告，我賣的均合法的等語（詳上訴卷九一至九四頁）。是被告上訴意旨稱，其購買系爭槍枝時，老闆說是合法的，顯非可取。又系爭扣案具有殺傷力槍枝，係經被告貫通其原有阻鐵，為被告所不爭，且該系爭扣案「槍枝槍管」前緣，依上所述，存有螺牙痕，此為一般合法玩具槍所無。凡此，均足認被告對原無殺傷力系爭扣案槍枝，將其貫槍管阻鐵，使成為具有殺傷力槍枝，應無疑義。又系爭扣案槍枝確具有殺傷力，亦據刑事警察局鑑定甚詳，已如前述。則被告上訴意旨辯稱，鑑定意見稱適用子彈，其涵意模糊，自無可採。又本件原判決認定被告有製造槍枝犯行，係依憑扣案系爭槍枝為被告所有，查獲後，經鑑定結果，認定具有殺傷力，而一般玩具槍模型店，不可能出售槍管已貫穿槍枝，則被告稱原判以其前科累累，而影響對本案判斷，自非可取。至被告稱本件並未扣得研磨機具及車床，其如何僅憑雙手製造槍枝，然系爭扣案槍枝查獲後，客觀上既經確認，係以經換裝土造金屬撞針及鑽研槍管內徑等改造而成（刑事警察局及調查局鑑定意見，均如此認定），而被告又稱其係購自玩具模型店，然事實上玩具模型店，不可能出售已貫穿槍管玩具槍，則被告自應對系爭扣案槍枝何以如此，負舉證責任，茲被告既無法反證非其所為，本件系爭扣案槍枝即係被告所為，尚不得以未經扣得研磨機具及車床，即為有利被告認定。綜上所述，被告上訴意旨，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國97年6月19日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官杭起鶴法官董武全以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許美惠中華民國97年6月19日附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。