裁判字號：臺灣臺中地方法院105年簡上字第154號刑事判決
裁判日期：民國105年09月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度簡上字第154號上訴人 江佳邦 即被告上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院105年度審簡字第144號中華民國105年2月26日第一審簡易判決（起訴案號：104年度毒偵字第2716號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、江佳邦於民國100年間曾犯竊盜罪，經本院以100年度易字第3743號判決判處有期徒刑3月確定，並於101年10月30日執行完畢，又於104年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於104年7月1日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以104年毒偵字第394號為不起訴處分確定。猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年8月31日20時許，在臺中市○區○○街○○○號新羽旅館房間內，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤後吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於104年9月1日15時許，在臺中市○區○○○路0段00號仁愛醫院前，為警發現其形跡可疑神色緊張，而上前盤查，並徵得其同意搜索後，當場扣得其施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命4包（送驗淨重合計5.5416公克、驗餘淨重合計5.4969公克），及其所有供施用甲基安非他命所用之吸食器1組，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴後，本院普通庭改以簡易程序判決處刑。理由
一、證據能力部分：按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官並未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：被告江佳邦於本院準備程序及審理中雖均經合法傳喚無正當之理由不到庭，惟其對於上開犯罪事實業於警詢、偵訊中一再自白不諱，且員警於104年9月1日16時35分採其尿液送鑑定結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有臺中市政府警察局第一分局採集尿液鑑定同意書、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表（參警卷第17-18頁）、詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告（參毒偵卷第21頁）等附卷可稽，並有扣案之甲基安非他命4包、吸食器1組足憑，而該4包甲基安非他命經送鑑定結果，亦確認係甲基安非他命無誤（送驗淨重合計5.5416公克、驗餘淨重合計5.4969公克），此有衛生福利部草屯療養院104年9月8日草療鑑字第1040900111號鑑驗書在卷可佐（參毒偵卷第15頁）。又被告於104年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於104年7月1日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以104年毒偵字第394號為不起訴處分確定乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證。被告於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再施用第二級毒品，自應予追訴科罰。本件事證明確，被告犯行應堪認定。
三、論罪科刑部分：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又①被告因施用甲基安非他命，而持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪，②被告前有如犯罪事實欄所載之竊盜罪刑，並於101年10月30日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，應加重其刑。
四、沒收部分：被告行為後，刑法關於沒收業於104年12月30日修正公布，並於000年0月0日生效施行，其中第2條第2項修正規定：「沒收適用裁判時之法律。」。又於105年6月22日修正公布增訂刑法施行法第10條之3：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」、修正公布毒品危害防制條例第18條：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同衛生福利部定之。」，同於000年0月0日生效施行。是以本件對於毒品之沒收，應適用該條例修正後第18條之規定，對於供犯罪所用之物之沒收，則適用刑法第38條之規定。
從而本件扣押之甲基安非他命4包（驗餘淨重合計5.4969公克），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之，扣案之吸食器1組，為被告所有供本件施用甲基安非他命所用之物，此經被告 陳明 在卷，依刑法第38條第2項前段之規定，亦併予宣告沒收。
五、本件被告上訴意旨略以：伊之友人與伊相同之犯罪情狀，法院僅判處有期徒刑2月，故懇請本件亦從輕判處有期徒刑2月。又伊母親年事已高、體弱多病，需伊照顧，故伊不宜入監執行。且伊另有違反毒品危害防制條例之案件正在審理中，請於該案判決確定後，再一併執行等語。
六、按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（參最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（參最高法院85年度台上字第2446號判決）。
七、經查，本件被告所犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其法定刑為「3年以下有期徒刑」，被告本件並構成累犯，依法應加重其刑，故本件可量處之最低刑度為有期徒刑3月，被告請求量處有期徒刑2月，即與法有違。
又被告於經觀察、勒戒後，竟不知戒絕毒癮，再為本件犯行，顯示其悔意不堅，查扣之甲基安非他命數量也不少，情節非輕，前有多項犯罪前科紀錄（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行不良，是以原審量處被告有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，及依法宣告扣案毒品予以沒收銷燬、扣案吸食器予以沒收，認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，依前揭說明，本院即應予尊重。至於被告母親之身體狀況及被告另案之審理情形，均與本件量刑之審酌要件無關。從而，被告本件上訴即無理由，應予駁回。
八、被告經合法傳喚無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官李基彰到庭執行職務。
中華民國105年9月14日
刑事第五庭審判長法官張清洲
法官李宜璇法官李秋娟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蕭榮峰中華民國105年9月14日