臺灣臺南地方法院102年度易字第1024號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院102年易字第1024號刑事判決

裁判日期：民國103年05月09日

裁判案由：業務侵占

臺灣臺南地方法院刑事判決102年度易字第1024號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告周鴻謀上列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第9712號），本院判決如下：
主文周鴻謀均無罪。
理由
甲、公訴意旨略以：被告周鴻謀與其前妻 吳幸燕 共同經營址設臺南市○○區○○○路○○○巷○○○號1樓「忠鎂企業社」，由吳幸燕擔任負責人，周鴻謀則任業務人員，負責招攬業務及收取貨款，為從事業務之人。詎意圖為自己不法所有，於離職前之民國101年1月16日與同年月21日及離職後之同年2月3日及2月間某日，分別基於侵占及詐欺之犯意，以「忠鎂企業社」業務之身分，向附表編號1、2所示客戶收取如附表編號
1、2所示貨款，並變易持有為所有之犯意，將貨款侵占入己；並向附表編號3、4所示客戶施以詐術，冒稱其仍為「忠鎂企業社」之員工，使附表編號3、4所示客戶陷於錯誤，交付附表編號3、4所示貨款，侵占及詐欺之金額共計新臺幣（下同）7萬6千9百50元。案經吳幸燕訴由臺南市政府警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。因認被告於附表編號1、2所為涉犯刑法336條第2項之業務侵占罪2罪；附表編號3、4所為涉犯刑法第339條第1項之詐欺罪2罪嫌(以上共計4罪)。
乙、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據即應為無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨可參）。又刑事訴訟法已修法採用修正式當事人進行主義，檢察官於刑事訴訟個案中應負實質舉證責任，相較於被告而言，被告並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決（最高法院100年度臺上字第6294號判決意旨參照）。
丙、程序事項
一、【變更起訴法條部分】：按刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性，從而事實審法院於基本事實同一之範圍內，將起訴書所引刑法第339條第1項詐欺罪，變更為同法第335條第1項之侵占罪，尚難謂有刑事訴訟法第379條第12款規定之未受請求之事項予以判決之違法，最高法院97年度台非字第375號著有裁判可稽。經查，本件原起訴意旨稱被告於附表編號3、4所示犯行，所為係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，後經蒞庭檢察官將起訴法條變更為刑法第339條第1項之詐欺取財罪，依照上揭見解，自無與法不合之處。
二、【證據能力部分】：有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照），是本院以下所引用之證據，就證據能力部分爰不予論述。
丁、實體事項：
一、起訴所憑之依據：起訴意旨認被告分別涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌及同法第339條第1項之詐欺罪嫌，係以：
㈠被告周鴻謀於警詢及偵查中供稱，向附表所示客戶收取附表
所示之金額，其中支票部分均已兌現，且所收取之款項均未繳回「忠鎂企業社」等語。
㈡證人即告訴人吳幸燕(以下簡稱為告訴人)於警詢及偵查中證述被告之全部犯罪事實。
㈢臺南市都市改制前之臺南縣政府(下同)營利事業登記證，證明「忠鎂企業社」係合法登記之營利事業。
㈣臺南市政府警察局永康分局鹽行派出所受理各類案件紀錄表，證明告訴人提出告訴之事實。
㈤被告向東門汽車商行收取貨款之簽收單及東門汽車商行所出具之證明單各1紙，證明附表編號1之事實。
㈥順發汽車有限公司所出具之證明單1紙，證明附表編號2之事實。
㈦隆成車體公司所出具之證明單1紙，證明附表編號3之事實。㈧ 王筆東 即順益汽車股份有限公司法定代理人所出具之證明書1紙，證明附表編號4之事實。
等，為據。
二、被告之答辯：訊據被告對於在「忠鎂企業社」任職，與告訴人原為夫妻，於100年12月9日離婚；告訴人於101年1月21日在「忠鎂企業社」張貼公告將被告撤職；以「忠鎂企業社」業務人員之身份，向附表所示客戶收取貨款，未繳交告訴人乙節，並不否認，此部分事實且有公訴人提出上揭人、物證得以證明(即丁、一、㈠至㈧所示)，此外且有個人資料查詢結果(見警卷第8頁)，此部分事實當可認定。惟被告堅決否認有業務侵占及詐欺取財犯行，辯稱：我和告訴人共同經營「忠鎂企業社」，我是老闆不是受雇人；告訴人不能片面解雇我；「忠鎂企業社」的收入與日常生活的收入沒有分的很清楚；因平日皆由告訴人管帳，我和告訴人離婚後，告訴人未按照約定給我錢，我迫不得已才向附表所示客戶收取貨款，以供子女及家庭的生活費用等語(見本院卷第82頁)。
三、本院審酌：㈠【「忠鎂企業社」僅於行政管理上登記為獨資企業，實際上
為被告與告訴人共同合夥經營，被告亦非隱名合夥人】經查，「忠鎂企業社」於95年9月15日向臺南縣政府登記之營利事業組職雖為「獨資」，負責人登記為告訴人，此有該府營利事業登記證1紙附卷可證(見警卷第10頁)，然查：
⑴按合夥人執行合夥事務，除契約另有訂定外，不得請求報
酬，民法第678條第2項定有明文。經查：告訴人雖稱「忠鎂企業社」係其獨資成立，然其於101年8月20日檢察官偵查中具結後證稱：「忠鎂企業社」成立後由我們夫妻2人共同經營；被告沒有固定的薪水，反正他沒有錢就跟我拿等語(見偵卷第8頁)，倘被告係告訴人之受雇人為何未領薪資？顯見被告與告訴人間並非僱佣關係。
⑵被告分別於警詢、檢察官偵查中均一致供稱：「忠鎂企業
社」係其所創立，其與告訴人共同經營(分見警卷第1頁反面、偵卷第28頁反面)，其供詞前後一致，互核相符，並無矛盾，且與上揭告訴人之陳述與證人即被告與告訴人共同之友人 葛昱華 ，於102年1月17日檢察官偵查中具結後證稱：公司是他們2個人的等語(見偵卷第45頁)相符，當可採信。
⑶被告與告訴人100年12月9日所簽訂之離婚協議書記載「周
鴻謀每月薪資六萬五千元整，吳幸燕每月六萬元整。公司週轉金為一百萬元整，超過為年底紅利金，雙方各半。雙方貨款各自分擔」等語(見偵卷第39頁、本院卷第27頁)，被告既與告訴人同分紅利，依此觀之「忠鎂企業社」雖於營利事業登記為獨資企業，然實際上為被告與告訴人間之合夥事業，告訴人僅為名義人上登記之負責人(起訴書亦稱被告與告訴人共同經營「忠鎂企業社」)。
㈡【告訴人擅自發佈被告之撤職令不生效力】按合夥人之開除
，以有正當理由為限。前項開除，應以他合夥人全體之同意為之，並應通知被開除之合夥人，民法第688條定有明文。
而所謂除名之正當理由，如對於合夥全體有不法侵害之行為，即其一種，最高法院20年上字第1682號著有判例可稽。經查，告訴人於101年1月21日於「忠鎂企業社」張貼撤銷被告職務之命令1紙，所持之理由為「因為我要跟他離婚，他揚言要讓公司倒」等語，業據告訴人於101年8月20日檢察官偵查中陳明在卷(見偵卷第8頁)，被告與告訴人因婚姻關係無法維持，二人無法和諧相處，縱然被告一時情緒失控口出惡言，揚言要讓公司倒閉，然未採取任何不利合夥事業之行動，又未對於告訴人有何不法侵害之行為，依照上揭判例意旨，即難遽認告訴人有開除被告之正當理由。況且被告從未表示其同意告訴人開除其合夥關係之意思表示，此參被告於警詢、偵查時之供述及被告撕掉告訴人張貼之公告即知(見警卷第1頁反面、偵卷第9、28頁反面)，因此告訴人片面發佈開除被告合夥關係之命令自不生開除之效力，被告與告訴人間之合夥關係於事發當時仍然存在。
㈢【被告於「忠鎂企業社」負責收取貨款業務】參酌：
⑴告訴人於101年5月2日警詢中陳稱：他在公司擔任業務，
我有時會請他到外面放帳單，所以在職務上會接觸到公司票及印章等語(見警卷第5業)；於101年8月20日檢察官偵查中具結後證稱：被告偶爾收收帳等語(見偵卷第8頁)。
⑵被告於101年10月11日檢察官偵查中供稱：我的業務範圍包括跟客戶收貨款等語(見偵卷第28頁反面)。
⑶被告向附表編號1至4所示客戶收取貨款當時，各該客戶均
未曾有任何疑問，或曾經向告訴人詢問是否可以交付被告貨款。
等情，足認被告於「忠鎂企業社」確實負責收取貨款業務，其向附表所示客戶收款，自屬其職權之行使，並未施以詐術。
㈣【被告欠缺不法所有之犯意】
⑴按合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆
事務年度終為之，民法第676條定有明文。經查，告訴人於101年8月20日檢察官偵查中具結後證稱：他是我先生，他沒有錢就向我拿，所以有時候他收回來的貨款，知會我之後，我做完帳剛好他身上沒有錢，我就會跟他說那這些錢你就留著用，不用繳回公司等語(見偵卷第9頁)。此與被告分別於警詢及檢察官偵查中辯稱：所收款項按照慣例未繳回去，作為小孩開學費用及房貸費用(見警卷第2頁)；我收回來的錢都先放在我這裡，我會拿去使用在生活及小孩子的教育費用，剩下多餘的才拿給告訴人(見偵卷第28頁反面)等語，大致相符。再參酌告訴人明知被告向附表所示客戶收取貨款之後並未向被告索討，足認告訴人對於被告未繳回貨款乙節未予追究，係被告對於告訴人提出另案告訴之後，告訴人認為被告太過份，始以此為由對於被告提出告訴(見偵卷第9頁)，而非因被告未繳回貨款而提出本件告訴。綜上，足認被告與告訴人就合夥事業所收之款項，未依上揭規定，於每屆事務年度終分配利益，而與渠等家用混為一體。
⑵被告於101年1、2月間向附表所示客戶收取貨款之後，於
告訴人101年5月2日對被告提出業務侵占告訴之前之101年3月間即以告訴人未依上揭離婚協議書所載，每月後應發給其每月薪資6萬5千元及年底應發放紅利為由(見偵卷第39頁)，向台南市永康區調解委員會申請調解，希望就二造間之財務糾紛予以解決，然告訴人於101年3月14日及同年月29日，2次調解均未到場，此有被告提出該會101年民調字第0060號之調解不成立證明書附卷可稽(見本院卷第65頁)，其後經本院家事法庭於102年10月28日，以101年度家訴字第371號案判決告訴人應給付被告101萬5千6百86元，此有該案判決書影本附卷可稽(見本院卷第46-50頁)；此外再參酌告訴人於103年3月25日遞狀表示與被告間達成和解，向本院撤回對於被告之告訴等情(見本院卷第74頁)。足認被告於收取貨款當時，其與告訴人間確有債權債務糾紛，被告雖未繳交上揭貨款予告訴人，顯然目的係為解決其與告訴人之金錢糾紛，由此觀之應欠缺為自己不法所有之意圖甚明。
戊、綜上所述，被告與告訴人間既係合夥經營企業社；告訴人對於被告之撤職令不生開除合夥人之效力；被告於合夥事業本就具有收取貨款之職權而無施以詐術之可能；未繳回貨款亦乏為自己不法所有之意圖，本院無從獲得被告涉有業務侵占或詐欺之有罪心證。至於被告是否曾經向臺南市政府勞工局申請恢復僱傭關係(見偵卷第30、31頁)；是否須上班打卡(見偵卷第32頁)；是否曾經填寫借支、請款單據(見偵卷第33、34頁)等節，則涉及被告是否瞭解其與告訴人間之法律關係及其經營企業之內部作業規定，尚與被告是否構成本案犯罪無關，本院爰不一一論述。被告犯罪既屬不能證明，揆諸上揭判例及判決意旨，應為被告皆為無罪之諭知。
已、應適用之法律：刑事訴訟法第301條第1項。
本件經檢察官邱朝智到庭執行職務。
中華民國103年5月9日
刑事第十五庭審判長法官鍾邦久
法官羅郁棣法官蔡直青以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官王杏月中華民國103年5月9日附表：
┌──┬──────┬──────────┬──────┐│編號│時間│客戶名稱及地址│侵占之金額│├──┼──────┼──────────┼──────┤│1│101年1月16日│東門汽車商行│面額3,7500元││││（臺南市○區○○路3│及13,300元之││││段269號之2）│支票各1紙│├──┼──────┼──────────┼──────┤│2│101年1月16日│順發汽車有限公司│面額18,500元││││（臺南市○○街○○○巷│之支票││││41之7號）││├──┼──────┼──────────┼──────┤│3│101年2月3日│隆成車體公司│現金5,000元││││（臺南市○○區○○路│││││3段339巷3號）││├──┼──────┼──────────┼──────┤│4│101年2月間某│順益汽車股份有限公司│現金2,650元│││日│（臺南市○○區○○街│││││51號）││├──┴──────┴──────────┴──────┤│合計：76,950元│└───────────────────────────┘