裁判字號：臺北高等行政法院95年訴字第552號判決
裁判日期：民國95年12月07日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決
95年度訴字第00552號原告喬崴國際物業股份有限公司代表人甲○○（董事長）訴訟代理人戊○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同上訴訟代理人丁○○
參加人育東建設股份有限公司代表人乙○○（董事長）訴訟代理人丙○○上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年12月14日經訴字第09406142590號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：㈠原告前於民國（下同）92年7月2日以「喬崴國際物業股份
有限公司標章」商標（下稱系爭商標，如附圖1所示），指定使用於修正前商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第36類之不動產買賣之仲介服務，向被告申請註冊，經被告於93年4月16日核准列為註冊第00000000號商標，並於93年4月16日公告在案。
㈡參加人於93年7月14日，以系爭商標與參加人註冊第188230
號「ES設計圖」商標（下稱據爭商標，如附圖2所示）圖樣近似，且使用於同一或類似服務之註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，有違商標法第23條第1項第13款之規定，對之提起異議。案經被告審查，以94年10月11日（94）智商
0390字第09480420560號（中台異字第930863號）商標異議審定書（下稱原處分）為系爭商標之註冊應予撤銷」之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造及參加人聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告及參加人聲明：駁回原告之訴。
三、兩造及參加人之爭點：系爭商標與據爭商標是否指定使用於同一或類似商品？系爭商標與據爭商標是否近似有致相關消費者混淆誤認之虞？㈠原告主張之理由：
1.按商標法第23條第1項第13款規定，商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。惟其適用，則以兩造商標圖樣是否有構成相同或近似為前提要件，因此判斷商標之近似與否，應就2商標整體圖樣為通體而隔離觀察，視其有無引起混同誤認之虞以為斷，且衡酌
2商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，合先敘明。
2.依「混淆誤認之虞」審查基準四，判斷2商標間有無混淆誤認之虞，應參考之相關因素，……（二）商標是否近似暨其近似之程度；……（五）實際混淆誤認之情事；（六）系爭商標之申請人是否善意……。又依審查基準五……判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商標呈現在商品/服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現，訴願決定及原處分並未依此規範，顯有違誤。
3.另依被告審查基準五…實際混淆誤認之情事，所提指實際發生有相關商品/服務之消費誤認後案商標之商品係源自先權利人之情形。此事實應由先權利人提出相關事證證明之。參加人並未提出市場調查報告，且經依法踐行答辯攻防程序，可認定具公信力者，訴願決定及原處分豈可認定等同實際混淆誤認之情事。再者，系爭商標自註冊至參加人提出異議，已有相當時日，消費者是否使用商標而發生混淆誤認情事，參加人並未舉證，訴願決定及原處分逕認有混淆誤認之虞，顯有違誤。
4.系爭商標與據爭商標，就整體觀察，一為圓形黑底中間有圖式，一為直接菱形圖示，應無混淆之虞，又依審查基準五…判斷近似另一重要原則為異時異地，隔離觀察原則。
…及商標給予商品/服務之消費者的印象，可以就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察，因此判斷商標相似，亦得就此3者來觀察是否已達到可能混淆的近似程度。依審查基準五判斷2商標間應無混淆誤認之虞，訴願決定及原處分明顯不當！
5.系爭商標圖樣與據爭商標圖樣區別顯明，整體予人寓目印象迥然有異，兩者顯然不構成近似，且對於具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，異時異地觀察，並無混同誤認之虞，自非屬近似之商標。懇請鈞院予以撤銷訴願決定及原處分，以維原告及消費者法益，實感德便。
㈡被告主張之理由：
1.按商標法第23條第1項第13款規定，商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品/服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品/服務以為來自同一來源，或者誤認2商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似2項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件。其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。
本案存在之相關因素之審酌及其符合要件之理由如下：
⑴兩造商標構成近似：
商標近似係指2商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認2商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（前揭審查基準5.2.1參照）。商標近似之判斷得就2商標外觀、觀念及讀音為觀察。系爭商標圖樣，係由雙「ㄇ」字形以左右反向相扣設計而成，而據爭商標圖樣，係由雙「ㄇ」字形以上下反向相扣設計而成，兩造商標圖樣相較，二者均為單純之圖形商標，且皆以設色一明一暗之雙「ㄇ」字相扣結合作主要構圖設計，2者僅雙「ㄇ」字形擺設方向略有不同，惟整體觀之，其外觀構圖意匠及圖形組合之設計態樣極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認2商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
⑵兩造商標所指定使用服務屬同一或類似之服務：
服務類似係指服務在滿足消費者的需求上以及服務提供者或其他因素上，具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者而言。（前揭審查基準5.3.1參照）。本件系爭商標指定使用之「不動產買賣之仲介」服務，與據爭商標指定使用之「不動產之租售、買賣、租賃之仲介、各種建築物之租售、資本投資、土地開發投資（投資土地開發後委託他人出售）」等服務，2者服務性質相同，能滿足消費者相近之需求，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，核應屬同一或類似之服務。
2.綜上，本案兩造商標構成近似，所指定使用服務間復屬類似，故綜合兩造商標圖樣近似程度及商品類似程度等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認2商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標應有前揭商標法第23條第1項第13款規定之適用，依法自應撤銷其註冊，被告原處分洵無違誤。
㈢參加人主張之理由：
同被告所述。
理由
一、原告起訴主張：系爭商標與據爭商標，就整體觀察，一為圓形黑底中間有圖式，一為直接菱形圖示，應無混淆之虞，又依審查基準五…判斷近似另一重要原則為異時異地，隔離觀察原則。…及商標給予商品/服務之消費者的印象，可以就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察，因此判斷商標相似，亦得就此3者來觀察是否已達到可能混淆的近似程度，依被告之審查基準判斷2商標間應無混淆誤認之虞，訴願決定及原處分明顯違誤，為此訴請如聲明所示云云。
二、被告則以：兩造商標構成近似，所指定使用服務間復屬類似，故綜合兩造商標圖樣近似程度及商品類似程度等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認2商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標應有前揭商標法第23條第1項第13款規定之適用，依法自應撤銷其註冊，被告原處分洵無違誤等語置辯，求為判決駁回原告之訴。
三、本件兩造及參加人對於事實概要欄所載之事實均不爭，並對於據爭商標係申請註冊在先等情不爭，並有訴願決定、原處分附於本院卷暨商標註冊申請書、商標註冊簿、異議申請書附於原處分卷可稽，堪認為真實。
四、按商標法第23條第1項第13款前段規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：十三、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」第40條第1項規定：「商標之註冊違反第23條第1項....規定之情形者，任何人得自商標註冊公告之日起3個月內，向商標專責機關提出異議。」是本件之爭執，在於系爭商標與據爭商標是否指定使用於同一或類似商品？系爭商標與據爭商標是否近似有致相關消費者混淆誤認之虞？
五、經查：㈠按經濟部於93年4月28日修正發布、同年5月1日施行之「
混淆誤認之虞」審查基準5.2規定：「5.2.1商標近似之意義係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。」「5.2.
2....由於商標最主要的功能在提供商品/服務之消費者藉以區辨商品/服務來源，因此，是否近似，即應以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意為準。又商品性質的不同會影響其消費者的注意程度，例如就普通日常消費品而言，消費者的注意程度較低，對二商標間之差異辨識較弱，容易產生近似之印象....」「5.2.4判斷近似另一重要原則為異時異地，隔離觀察原則。....一般消費者都是憑著對商標未必清晰完整的印象，在不同的時間或地點，來作重覆選購的行為，而不是拿著商標以併列比對的方式來選購，所以細微部分的差異，在消費者的印象中難以發揮區辨的功能，判斷商標是否近似時，得無庸納入考量。....」「5.2.5商標給予商品/服務之消費者的印象，可以就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察，因此判斷商標近似，亦得就此三者來觀察是否已達到可能混淆的近似程度。....」「5.3.1服務類似係指服務在滿足消費者的需求上以及服務提供者或其他因素上，具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者而言。核上開規定亦與商標法第23條第1項第13款及商標法之立法目的均無違背，被告以之為審查商標是否近似有致混淆誤認之虞之依據，自值尊重，先予敘明。
㈡查原處分以系爭商標與據爭商標1相較，系爭商標圖樣，係
由雙「ㄇ」字形以左右反向相扣設計而成，而據爭商標圖樣，亦係由雙「ㄇ」字形以上下反向相扣設計而成，兩造商標圖樣相較，二者均為單純之圖形商標，且皆以設色一明一暗之雙「ㄇ」字相扣結合作主要構圖設計，二者僅雙「ㄇ」字形擺設方向略有不同，惟整體觀之，其外觀構圖意匠及圖形組合之設計態樣極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認2商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。至如將兩造商標仔細併列比對，固有如原告所述之細微差異，然而如前揭審查基準5.2.4所述，判斷近似重要原則為異時異地，隔離觀察原則，一般消費者都是憑著對商標未必清晰完整的印象而為選購，並不是拿著商標以併列比對的方式來選購，所以細微部分的差異，在消費者的印象中難以發揮區辨的功能，判斷商標是否近似時，得無庸納入考量。㈢查系爭商標指定使用之「不動產買賣之仲介」服務，與據爭
商標指定使用之「不動產之租售、買賣、租賃之仲介、各種建築物之租售、資本投資、土地開發投資（投資土地開發後委託他人出售）」等服務，2者服務性質相同，能滿足消費者相近之需求，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，核應屬同一或類似之服務。
六、綜上所述，原告之主張，並無可採，原處分綜合兩商標近似之程度及指定商品之類似程度二重要因素加以判斷，相關消費者極有可能誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，致生混淆誤認之虞，認系爭商標有商標法第23條第1項第13款之違法事由而撤銷其註冊，認事用法，均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，於法無據，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年12月7日
第五庭審判長法官張瓊文
法官胡方新法官王碧芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年12月7日
書記官徐子嵐