裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第1823號刑事判決
裁判日期：民國108年05月08日
裁判案由：妨害家庭
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第1823號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告劉泳程選任辯護人吳志勇律師
蔡明叡律師 龐永昌 律師被告 蔡佩妤 選任辯護人 葉鞠萱 律師上列上訴人因被告等妨害家庭案件，不服臺灣臺北地方法院106年度易字第180號，中華民國107年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第6652號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告劉泳程與告訴人甲○○曾係夫妻（雙方已離婚），在雙方婚姻關係存續中，被告蔡佩妤明知被告劉泳程係有婦之夫，詎被告劉泳程、蔡佩妤（下合稱被告2人）分別基於通姦、相姦之犯意，於民國105年3月5日晚間
9時30分許，在臺北市○○區○○街○○○○○號之處所（下稱系爭處所）內，發生性器接合之性行為。嗣於同日21時58分許，經告訴人進入系爭處所之房間內發現被告2人全身赤裸躺在床上，報警處理並查扣床罩送驗後，始悉上情。因認被告劉泳程涉犯刑法第239條前段之通姦罪嫌、被告蔡佩妤涉犯刑法第239條後段之相姦罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪確信時，法院即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。又按刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照），於無罪推定原則下，被告對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂「不自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。再按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告2人分別涉犯通、相姦罪嫌，無非係以㈠被告2人於警詢及偵查中之供述、㈡告訴人於警詢及偵查中之指訴、㈢告訴人提出之被告2人手機通訊軟體WeChat、WhatsApp對話紀錄截圖影本及案發當日被告2人全身赤裸照片、㈣臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、㈤內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）105年
5月26日刑生字第0000000000號鑑定書、105年12月9日刑生字第0000000000號鑑定書（下稱系爭鑑定書）等為其主要論據。
四、訊據被告2人固不否認於上開時間在系爭處所內，惟均堅詞否認有何通、相姦之犯行，劉泳程辯稱：當天伊與蔡佩妤在系爭處所內沒有發生性行為等語，其辯護人則以：案發當日被告2人全身赤裸照片、臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、刑事警察局105年5月26日刑生字第0000000000號鑑定書、系爭鑑定書、扣案之口腔棉棒、床罩及毛毯均無證據能力。又被告2人均否認有起訴書所載通、相姦行為，告訴人雖稱看到被告2人全裸躺在床上，乃是徵信社人員壓制劉泳程於床上並搶奪其蔽體衣物之結果，是告訴人認被告2人當時有通、相姦罪犯行乃是其臆測，至於告訴人所提供被告2人之手機通訊軟體WeChat、WhatsApp對話紀錄截圖影本、劉泳程使用之0000000000行動電話通話明細、出入蔡佩妤住處照片，均不足以證明被告2人確已遂行性器官接合之姦淫行為。另系爭床罩為乙○○使用，沾染劉泳程之體液自屬尋常，且案發當天被告2人因徵信社人員之強制而留滯床上甚久，系爭床罩若沾染上被告2人之體液或細胞組織亦不足為奇，本案缺乏積極證據用以證明被告2人有於起訴書所載時間、地點確已進行性交行為，自不能為被告2人有罪之認定等語為其辯護；蔡佩妤辯稱：當天伊與劉泳程在系爭處所內沒有發生性行為等語，其辯護人則以：告訴人於警詢及偵查中之指訴並無證據能力，告訴人提供之被告2人手機通訊軟體WeChat、WhatsApp對話紀錄截圖影本、被告2人全身赤裸照片、臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表，均屬違法取得之證據，亦無證據能力，又本件檢察官強制採取被告2人之
DNA送鑑驗已違反法律保留原則及比例原則，故本件偵查檢察官強制取得被告2人之DNA樣本係屬違法取得，應無證據能力。將違法扣押之床罩比對違法取得之DNA樣本，得出之刑事警察局105年5月26日刑生字第0000000000號鑑定書、系爭鑑定書，亦無證據能力，應予排除等語為其辯護。
五、經查：㈠被告劉泳程與告訴人於105年3月5日時係夫妻關係，被告
蔡佩妤明知劉泳程斯時係有婦之夫。被告2人於105年3月
5日21時30分許，均在臺北市○○區○○街○○○○○號之處所內。嗣於當日21時58分許，蔡佩妤在上開處所之房間內全身赤裸等情，為被告2人所不爭執（見原審卷三第70頁、本院卷第143頁），核與告訴人於警詢、偵查時指訴情節相符（見偵查卷第8頁正反面、41至42頁），並有照片2幀在卷可稽（見偵查卷第79、80頁），應堪認定。惟按刑法第239條妨害家庭罪之構成要件，乃行為人互相合意而為姦淫行為，此之所謂「姦淫」，係指交媾行為，必以雙方性器之接合或進入，始足當之；倘不能證明被告間確有發生姦淫行為，即不得以該罪相繩。而當場查獲姦淫之舉，依社會生活經驗，固非易事，因之法院判斷行為人有無通姦或相姦犯行，雖不以姦淫行為隨即遭查獲者為限，惟仍須有相當證據證明行為人確有姦淫之事實，且達於通常一般人均不至於有所懷疑之證明程度為必要。故依前述說明，本件應審究者應為：被告2人於上開時間、地點，究竟有無為性器接合或進入之姦淫行為？㈡被告2人於警詢、偵查及原審時均否認有何通、相姦犯行，
而告訴人雖先於警詢時指稱：伊與董小姐等4人（即告訴人、董䕒媛、 張哲誠 、 董宗灝 ）於21時58分進入工作室內，進入時在工作室內沒看到劉泳程，而工作室內還有1個小房間，該小房間房門是打開的，伊看到劉泳程與蔡佩妤兩個人躺在床上，兩個人全身都沒有穿衣服，蔡佩妤當時立刻大叫，因為雙方全裸兩個人都搶棉被要遮住身體等語（見偵查卷第
8頁正反面）；復於偵查中指稱：伊看到他們全裸，伊在董小姐之後進去工作室，董小姐先伊一步進去工作室裡另1個小房間，伊就聽到蔡佩妤在房間裡尖叫，接下來董小姐帶著朋友就說拍到他們全裸，有扣到床單，沒有保險套及衛生紙，也沒有性交的影片、照片，他們這次沒有承認有發生性行為等語（見偵查卷第41頁反面至42頁）；又於另案偵查中供稱：3月5日晚上9點半左右，伊和女兒看到他們（指被告
2人）進去００街的工作室，伊就打電話給董小姐，大約9時50分時，董小姐就帶著2個朋友進去屋內，門沒有上鎖，伊等就推門進去，伊進去之後，董小姐他們又再進小房間，就聽到蔡佩妤大叫一聲「啊」，高呼我有人權，伊就看了一眼，他們全裸，拿著被單遮著身體，伊覺得很噁心，轉身就到外面的客廳坐下等語（見調偵卷第36頁反面）；再於另案審理中供稱：當時門沒有鎖，進去之後就知道被告2人在小房間，但是伊覺得很噁心，伊沒有看，也不知道何人負責拍攝，也不知道拍攝到什麼畫面等語（見臺灣臺北地方法院10
6年度訴字第552號卷第55頁），被告2人孤男寡女三更半夜共處一室，固有瓜田 李下 之疑，惟依告訴人上開指訴實難以直接推論被告2人於案發當日有發生性行為之事實。
㈢ 觀之 告訴人提出之被告2人手機通訊軟體WeChat及WhatsApp
對話紀錄截圖內容固顯示：劉泳程：「我的bb，我真心愛妳，我內心好痛苦，好心疼妳。bb，我不能沒有妳。bb，不可以放棄我……」；蔡佩妤（即圖載之Penny、Bill）：「bb。要想我。」；劉泳程：「想。」；蔡佩妤：「想念，今天我們一起看到遠方。也看到對方。那時刻的心，悸動，一直。想念，在床上，我們貪婪的吸吮對方……我想你。我的bb。……喜歡看你，促膝長談，靜靜看著遠方，好像也看見未來，看著自信的你。我好愛你……bb……寵壞我了。粗粗……也寵壞我了，征服我了。Loveu。」；劉泳程：「我好想妳。我好想擁抱妳。我的bb。妳是否可以感覺到我的思念？」；蔡佩妤：「你是否也可以感覺到我的思念？……我沒有信心……因為太愛你。我好想逃避……就是因為愛。」；乙○○：「bb不要放棄我們好嗎？我很難過……」；蔡佩妤：「外面風雨交加……我很希望我們在這床上翻雲覆雨一起相擁而眠……」；劉泳程：「我的bb。我愛妳……。」；被告蔡佩妤稱：「粗粗……是我的寶貝欸，別跟我搶，我愛死粗粗了。我好色，我怕粗粗，反應快……帶我吃香腸……這句話好像怪怪的我會胡思亂想……有性生活真的會……我怎麼想起我吻你的腳呢？……」等語（見偵查卷第56至65頁）。
足見被告2人間於104年9月至10月間在通訊軟體WeChat及WhatsApp上顯有超出一般異性友人情誼之曖昧親密對話，惟此等對話時間與公訴意旨所指被告2人為通、相姦行為之時間已相隔數月之久，且本院亦無從上開曖昧親密對話逕以推論被告2人於案發當日有發生通、相姦行為之事實，自不足以對被告2人為不利之認定。
㈣按私人非法取證的動機無非來自於犯罪行為通常具備隱密性
而有蒐證之困難，以及現實上國家及時發動偵查之不可期待，倘一概排除私人非法取得之證據，有礙真實之發現，當非適宜。然私人非法取證之行為直接侵犯憲法上所保障之隱私權，並於實體法上構成犯罪，而採證者侵犯他人隱私權益之情節與其所欲揭發之犯罪所保護之法益相較，手段上明顯不相當，經法院權衡後認為以排除該證據為適當者，自應排除該證據。查，觀之前引告訴人提供案發當日被告2人全身赤裸照片，該照片之拍攝地點係在系爭處所內臥室之床上，衡諸常情，一般人在臥室內可以合理期待有較高度之隱私。又告訴人取得案發當日被告2人全身赤裸照片之目的，顯係為了取得被告2人非公開活動及身體隱私，並用以作為被告2人犯通姦、相姦之證據使用，而案發當日告訴人聯絡友人董䕒媛前來，董䕒媛帶同張哲誠、董宗灝到達系爭處所，其等未經劉泳程同意，擅自開啟大門，侵入屋內，再打開房門，逕將本在房內之被告2人壓制在地，阻止蔡佩妤穿上衣服，且手持V8攝影機拍攝被告2人妤裸照等情，業經被告劉泳程於警詢時供稱：當時伊沐浴完出浴室僅有圍浴巾（下半身），蔡佩妤當時好像是在房內換衣服。當時伊從浴室出來後聽到房門外有腳步聲，然後房門就突然遭打開，伊就隨手拉棉被要遮掩，有3至4人衝上來要跟伊搶棉被，現場一片混亂，接著伊先被搶棉被、扯浴巾，全身赤裸後遭到壓制並拍照及攝影，且不讓伊穿衣服等語（見偵查卷第12頁反面）、被告蔡佩妤於警詢供稱：房門當時沒有上鎖，忘記有無關門。
伊當時在房內脫掉衣服正在試穿衣服的時候，伊聽到房間外有不明腳步聲，之後告訴人與10幾名疑似徵信社或黑道的男子就非法闖入，將伊壓制並拿走伊放在沙發上的衣服及遮蔽物，不讓伊穿衣服，接著再用攝影機、手機及相機強行對伊拍攝等語明確（見偵查卷第17頁反面），復經證人董宗灝於警詢時供稱：伊有對他們（指被告2人）拍攝，但是沒壓制他們，伊只知道是董小姐與其他人壓制他們的等語屬實（見
105年度偵字第8048號偵查卷第10頁），並經檢察官認告訴人、董䕒媛帶同張哲誠、董宗灝等人涉犯傷害、剝奪他人行動自由、強制及侵入住居等罪嫌而另案提起公訴，有臺灣臺北地方檢察署105年度調偵字第1712號起訴書在卷可稽（見原審卷二第16至19頁），足見告訴人等以強制手段壓制被告
2人，所拍攝之照片侵害被告2人之身體、自由權甚鉅，手段顯非輕微。又比較刑法第302條第1項剝奪他人行動自由罪之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金」、刑法第304條第1項強制罪之法定刑為「3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金」、刑法第277條第1項傷害罪之法定刑為「3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金」，而刑法第239條之法定本刑為「1年以下有期徒刑」，堪認立法者對於剝奪他人行動自由、強制及傷害行為之厭惡程度高於通姦、相姦行為。本院審酌告訴人等人係以強制手段壓制被告2人，而拍攝照片，侵害被告2人之身體權、自由權等甚鉅，手段顯非輕微，亦非告訴人本件取證所必要，經利益權衡後，認為告訴人取得案發當日被告2人全身赤裸照片之證據無證據能力，不得作為證據使用。
㈤關於檢察官對被告2人所為強制DNA採樣，及刑事警察局依上開證據進行製作之衍生證據即系爭鑑定書部分：
⒈按鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官
之許可，採取分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物，並得採取指紋、腳印、聲調、筆跡、照相或其他相類之行為；前項處分，應於第204條之1第2項許可書中載明，刑事訴訟法第205條之1定有明文。又觀之本條立法理由：「目前各種科學鑑定之實際需要，鑑定人實施鑑定時，往往有必要採取被鑑定人之分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物，或採取指紋、腳印、聲調、筆跡、照相或為其他相類之行為，為應實務之需要，兼顧人權之保障，爰參考德國刑事訴訟法第81條a第1項之立法例，於本條第1項明定鑑定人得經審判長、受命法官或檢察官之許可而為之，以資適用。」依其規範文義，此條規定不分被告或犯罪嫌疑人所涉罪嫌輕重，鑑定人在經審判長、受命法官或檢察官之許可後，對被告或犯罪嫌疑人，甚或非被告或犯罪嫌疑人之案件相關人員，一律得為包括對身體侵入性與非侵入性之強制取證行為。惟偵查機關實施強制處分，限制或剝奪人民之人身自由、隱私等權利時，自應依各該強制處分所欲保護之法益加以衡量，本諸比例原則，採取不過當干預被告或犯罪嫌疑人受憲法保障之基本權利之方式為之，始符首揭法文規定之必要性。又對被告或犯罪嫌疑人之身體強制取證行為，尤其是對身體侵入性之採證行為，如血液、膽汁、胃液、DNA等，相較於其他身體體表的強制取證行為而言，其侵害身體完整性、隱私權及個人資訊自決權可謂係對身體強制取證行為中最為嚴厲者，其合憲性之審查與立法規範密度自應高於其他對身體強制取證行為。是以，法院對於檢察官依刑事訴訟法第205條之1規定，許可鑑定人對被告或犯罪嫌疑人之身體強制取證行為，並根據該取證後之鑑定報告提起公訴，自應審查上開取證之強制處分是否符合本條規定之必要性及比例原則，並資以認定該鑑定報告有無證據能力之前提要件。
⒉次按司法院釋字第603號解釋文：「隱私權雖非憲法明文
列舉之權利，惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利，而受憲法第22條所保障。其中就個人自主控制個人資料之資訊隱私權而言，乃保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權，並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權。惟憲法對資訊隱私權之保障並非絕對，國家得於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，以法律明確規定對之予以適當之限制。」。查對被告或犯罪嫌疑人為DNA強制採樣，因採樣時係直接拘束受取證人之身體而以強制方式取得證據，本質上屬於對人身自由權之干預，自屬對於人身自由權之干預；且其係以身體作為直接取證之對象，是對身體直接干預，不論其傷害大小，亦不論是否出於自願，必然會對於身體、心理或精神健康造成傷害結果，亦屬對身體不受侵犯權之干預；又DNA乃重要之個人資訊，受取證人對其DNA資訊之自主控制，自應受資訊隱私權之保障，則對被告、犯罪嫌疑人或案件相關人員為DNA強制採樣，對被強制採樣人的身體自由權、身體不受侵犯權、隱私權與個人資訊自決權均可能造成嚴重干預，是以鑑定人於實施DNA強制採樣時，更應嚴守法律明確性及比例原則之要求，而為鑑定「必要」之身體採證行為。
⒊又按去氧核醣核酸採樣條例第5條規定：「（第1項）犯
下列各罪之被告或犯罪嫌疑人，應接受去氧核醣核酸之強制採樣：一、刑法公共危險罪章第173條第1項與第3項、第174條第1項、第2項與第4項、第175條第1項。
二、刑法妨害性自主罪章第221條至第227條、第228條、第229條之罪。三、刑法殺人罪章第271條之罪。四、刑法傷害罪章第277條第2項、第278條之罪。五、刑法搶奪強盜及海盜罪章第325條第2項、第326條至第334條之1之罪。六、刑法恐嚇及擄人勒贖罪章之罪。（第2項）犯下列各罪經有罪判決確定，再犯本項各款之罪之被告或犯罪嫌疑人，應接受去氧核醣核酸之強制採樣：一、刑法公共危險罪章第183條第1項與第4項、第184條第
1項、第2項與第5項、第185條之1、第186條、第18
6條之1第1項、第2項與第4項、第187條、第187條之1、第188條、第189條第1項、第2項與第5項、第
190條第1項、第2項與第4項、第191條之1及故意犯第176條之罪。二、刑法妨害自由罪章第296條、第296條之1及第302條之罪。三、刑法竊盜罪章第321條之罪。四、刑法搶奪強盜及海盜罪章第325條第1項之罪。五、槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條、第12條及第13條之罪。六、毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條及第12條之罪。」、同條例第6條則規定：「法院或檢察官認為有必要進行去氧核醣核酸比對時，應以傳票通知『前條所列之人』接受去氧核醣核酸採樣。（第2項）前項傳票應記載接受去氧核醣核酸採樣之事由。（第3項）『受第1項傳票通知之人』無正當理由拒絕去氧核醣核酸採樣者，法院或檢察官得拘提之並強制採樣。（第4項）前項拘提應用拘票，拘票應記載接受去氧核醣核酸強制採樣之事由。」，經比較刑事訴訟法及去氧核醣核酸採樣條例有關授權強制採樣之規定，可發現⑴就所規範採樣之類型範圍而言，前者就採樣方式、檢體類型及鑑驗所得資訊可能侵害人民身體、隱私權、資訊自決權之強度均無區分，係廣泛之規定；而後者則是專規範鑑定DNA為目的之去氧核醣核酸樣本之採樣要件與程序。⑵就對被告強制採樣程序之發動要件而言，前者僅略以「因鑑定之必要」為要件，後者則明確表列可以為強制採去氧核醣核酸採樣之對象之犯罪類型罪名，較為嚴格。⑶就程序方面，前者僅簡單規定需依刑事訴訟法法第204條之1第2項規定製作許可書將許可書給鑑定人，由鑑定人於執行時出示許可書；而後者則規定應以傳票通知採樣對象，該傳票須載明接受去氧核醣核酸採樣之事由，其施行細則第10條更規定：「法院、軍事法院、檢察官、軍事檢察官或司法警察機關對於依其他法律傳喚、通知、拘提、逮捕或自行到場之被告或犯罪嫌疑人，認有依本條例第5條規定強制採樣之必要時，仍應依本條例第6條第1項或第7條第1項規定，製作傳票或通知書當場交付」等語，是縱使被告或犯罪嫌疑人已經依刑事訴訟法規定合法傳喚，若欲當場對之為去氧核醣核酸之強制採樣時，仍須依照去氧核醣核酸採樣條例製作傳票當場交付之，不能逕以經依刑事訴訟法傳喚被告而強制採取DNA樣本。準此，由規範採樣類型的廣泛與限定、發動要件寬嚴與否以及去氧核醣核酸採樣條例特定之程序規定以觀，可知立法者是有意將DNA採樣鑑定之強制處分要件及程序，從刑事訴訟法之身體檢查、採樣處分之相關規定中獨立出來，另制訂專法（去氧核醣核酸採樣條例），並且限縮可強制對人民為DNA採樣鑑定之範圍。是以，應認去氧核醣核酸採樣條例為刑事訴訟法之特別規定。故偵查中檢察官倘欲對被告或犯罪嫌疑人強制為DNA採樣鑑定，自應依去氧核醣核酸採樣條例第5條、第6條之授權為之，此亦方符合刑事訴訟法第205條之1規定之必要性。
⒋查公訴意旨認被告2人所涉分別為刑法第239條之通、相
姦罪嫌，惟去氧核醣核酸採樣條例第5條第1、2項規定，並未將刑法第239條之通、相姦罪納入強制採樣DNA之範疇；且依比例原則而言，司法機關為求發現通、相姦罪之真實而採取侵害人民身體自由權、身體不受侵犯權、隱私權與個人資訊自決權，其手段固然具備合目的性，然不符最小侵害性及狹義比例性甚明，縱使檢察官為求發現真實，依刑事訴訟法有強制採樣之必要與權限，然於強制採取DNA時，仍應受去氧核醣核酸採樣條例此一特別規定之限制。又本件檢察官於偵查中係主動對被告2人進行DNA採樣，並非鑑定人即刑事警察局因鑑定之必要，請求檢察官之許可，對被告2人進行DNA採樣，且檢察官當庭諭知對被告2人進行DNA採樣時，被告2人並未表示同意，渠等辯護人亦均反對檢察官對被告2人進行DNA採樣等情，有偵訊筆錄及原審勘驗筆錄附卷可參（見偵查卷第176頁正反面、原審卷二第78頁反面至81頁反面），足認檢察官對被告2人進行DNA採樣，並非經其等同意所為，而屬於強制行為，揆諸前開說明，檢察官對被告2人所為強制DN
A採樣與去氧核醣核酸採樣條例第5條、第6條規定有違，亦不具備刑事訴訟法第205條之1規定之必要性。故對被告2人採樣所取得之DNA自無證據能力，不得作為證據使用，是刑事警察局依上開強制取證進行鑑定後所製作之衍生證據即系爭鑑定書，亦無證據能力。
㈥至於員警於案發後扣押取得之床罩、毛毯各1件經鑑定後，
鑑定結果為：「105年3月5日扣押之床罩、毛毯各1件送鑑，在床罩上採樣二處斑跡，以酸性磷酸酵素法檢測結果均呈陽性反應，以顯微鏡檢均發現有精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果均呈陽性反應，經分層萃取DNA檢測，該二處精液斑跡精子細胞層檢出同一男性DNA-STR型別，研判來自同一人，因未送檢特定比對對象，無法比對；該二處精液斑跡上皮細胞層檢出同一女性DNA-STR型別，研判來自同一人，因未送檢特定比對對象，無法比對。」，有刑事警察局
105年5月26日刑生字第0000000000號鑑定書1份附卷可參（見偵查卷第84至85頁）。依據上述鑑定，該二處精液斑跡上皮細胞層檢出同一女性DNA-STR型別，研判來自同一人，惟因檢察官於偵查中對於DNA採樣不具證據能力，致刑事警察局105年12月9日刑生字第0000000000號鑑定結果不得作為依據，故未能確定該精液斑跡上皮細胞層屬於何人所有，且DNA之來源眾多，舉凡有細胞留存之體液、皮屑、口腔黏膜等均有可能檢測出DNA，且混有不同人DNA之情形甚多，本院自難僅憑上開扣案之床罩、毛毯各1件及刑事警察局10
5年5月26日刑生字第0000000000號鑑定書1份遽認被告2人確有於公訴意旨所指時間、地點為通、相姦行為。
㈦綜上，本件依檢察官所舉各項證據方法，尚不足使所指被告
2人涉犯通、相姦罪嫌之事實達於通常一般人不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，無法使本院形成被告2人確有檢察官所指通、相姦犯行之有罪心證。此外，復查無其他積極證據足以證明被告2人涉有檢察官所指犯行，本件不能證明被告2人犯罪，依法自應為被告2人無罪之諭知。
六、原審審理結果，認無積極證據足資證明被告2人有檢察官所指前開通、相姦犯行，而為被告2人無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨略以：㈠原審未傳訊本案重要證人即告訴人釐清本案如何取得被告2人通姦及查扣相關證物經過，僅憑被告2人片面辯詞即認告訴人提供案發當日被告2人全身赤裸照片無證據能力，則原判決顯有依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形；㈡告訴人委託他人蒐證之主觀意圖，係為證明被告2人確有為違反婚姻純潔義務之通姦行為，與本件妨害家庭犯罪有直接關聯性，而通、相姦犯罪類型較隱密，現實上採證本即不易，又縱告訴人由於偶然被害原因而被迫違法蒐證，實質上無反覆為之之動機，法律上並無嚇阻之必要，是盱衡告訴人之配偶權益與被告2人之隱私權，另慮及告訴人蒐證手段之必要性及急迫性，應認告訴人提供案發當日被告2人之全裸照片有證據能力；㈢依證人林鈺燕於偵查及原審中證述，佐以被告劉泳程於搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物證明書上簽名，足認系爭床罩、毛毯係經受扣押標的權利人即被告劉泳程同意交付之物，應有證據能力。㈣本件檢察官依刑事訴訟法第198條、第204條及第205條之1規定核發鑑定許可書，而由鑑定人對被告
2人進行DNA採樣係為達成偵查、追訴被告2人本罪之必要手段，蓋倘未能採取被告2人之DNA則將無從以之與自系爭床罩上採集之體液比對去氧核醣核酸序列，進而對被告2人進行刑事追訴。又去氧核醣核酸採樣條例第5條僅係規定應強制採樣去氧核醣核酸之情形，非謂不符該條情形，即不得採取，倘謂凡不符前開法文之情形即不得採取，則恐致架空刑事訴訟法第205條之1規定，不免致前開條文形同虛設。
依臺灣高雄地方法院106年度易字第44號刑事判決意旨，檢察官縱未得被告2人同意進行DNA採樣，亦未違背法定程序，取得之DNA自有證據能力。從而，刑事警察局依上開證據進行鑑定製作之刑事警察局105年5月26日刑生字第0000000000號鑑定書、系爭鑑定書，應有證據能力。㈤被告2人涉犯通姦、相姦罪嫌，除據告訴人指證歷歷外，被告2人於警詢及偵查中均不否認渠等於案發時同處一室，並經告訴人會同警方查扣上開床罩之事實。復有告訴人提供之被告2人手機鹹濕對話內容簡訊截圖影本、案發當天被告2人全身赤裸照片等，均可證明被告2人顯已逾越一般男女球友間之正常關係，再自上開地點房間內扣得之床罩及毛毯，經送鑑定，證明自扣得床罩上之精液斑跡檢出同一男性DNA-STR主要型別，與被告劉泳程DNA-STR型別相符；檢出同一女性DNA-ST
R主要型別，亦與被告蔡佩妤DNA-STR型別相符，均有刑事警察局105年5月26日刑生字第0000000000號鑑定書、系爭鑑定書可資佐證，案發當天被告2人確有通姦、相姦犯行云云。惟告訴人取得案發當日被告2人全身赤裸照片之證據無證據能力，又去氧核醣核酸採樣條例為刑事訴訟法之特別規定，本案檢察官對被告2人所為強制DNA採樣與去氧核醣核酸採樣條例第5條、第6條規定有違，故對被告2人採樣所取得之DNA自無證據能力，不得作為證據使用，刑事警察局依上開證據進行製作之系爭鑑定書，自無證據能力，均經本院論駁如前。另依告訴人於警詢、偵查及另案審理所述，其並未親自見聞董䕒媛、張哲誠、董宗灝拍攝被告2人案發當日全裸照片之過程，自無傳喚告訴人到庭作證之必要。本院衡酌檢察官所舉其餘證據方法，均不足使所指被告2人涉犯通、相姦罪嫌之事實達於通常一般人不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，自不足以證明被告2人涉有通、相姦犯行。原判決參酌上揭證據資料相互勾稽，詳敘其依憑之證據及認定之理由，認被告2人並無通、相姦犯行，經核並未悖於經驗及論理法則，本件起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，尚難遽以前揭推測之詞，而為不利被告2人之認定，與證明犯罪所要求之嚴格證明程序，須達無合理懷疑之確信程度尚不相當。檢察官上訴指摘原判決無罪諭知為不當，僅係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，重為爭執，故其上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳鴻濤偵查起訴，檢察官邱舜韶提起上訴，檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國108年5月8日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官沈君玲法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李佳姿中華民國108年5月8日