臺灣新北地方法院92年度訴字第1844號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院92年訴字第1844號民事判決

裁判日期：民國93年07月22日

裁判案由：塗銷抵押權登記

臺灣板橋地方法院民事判決九十二年度訴字第一八四四號
原告甲○○
己○○共同訴訟代理人 林明正 律師複代理人 王麗仁 律師
陳明宗 律師 周志吉 律師被告丙○○○
乙○○ 徐華苓 原名徐兼右三人丁○○原名訴訟代理人被告鴻宇工業有限公司右一人法定代理人庚○○右一人訴訟代理人戊○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於民國九十三年七月八日言詞辯論終結，本院判決如左：
主文被告丙○○○、乙○○、徐華苓、丁○○應就其繼承人 徐義臣 名下，坐落台北縣○○鄉○○段褒子寮小段第九○之二○地號土地暨其上之台北縣○○鄉○○段褒子寮小段第三四七建號即門牌號碼為台北縣○○鄉○○路○○巷○○○弄七、五號建物，於七十五年八月十四日，經台北縣新莊地政事務所以莊登字第○一八四二六號收件所為本金最高限額新台幣伍佰萬元之抵押權設定辦理繼承登記。
確認被告丙○○○、乙○○、徐華苓、丁○○與原告間就前項抵押權關係不存在。
被告丙○○○、乙○○、徐華苓、丁○○應將第一項抵押權登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○○、乙○○、徐華苓、丁○○連帶負擔。
事實及理由
一、本件被告丙○○○、乙○○、徐華苓、丁○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張略以
㈠、關於先位之訴部分
⑴、渠等前於民國七十七年九月二十一日以新台幣（下同）一千二百二十六萬元買受
被告鴻宇工業有限公司（下稱鴻宇公司）所有，座落台北縣○○鄉○○段褒子寮小段第九○之二○地號土地暨其上之台北縣○○鄉○○段褒子寮小段第三四七建號即門牌號碼為台北縣○○鄉○○路○○巷○○○弄七、五號建物（門牌整編前為台北縣○○鄉○○路○○○巷○○○弄六、八號、下稱系爭不動產），並於七十七年十一月二十一日辦理所有權移轉登記，由渠等取得系爭不動產所有權各二分之一，詎原告於九十二年四月份，欲辦理系爭不動產移轉所有權登記時，竟赫然發現系爭不動產業經台北縣新莊地政事務所於七十五年以收件字號莊登字第○一八四二六號設有抵押權人為徐義臣（即被告丙○○○、乙○○、徐華苓、丁○○之被繼承人）、本金最高限額五百萬元、存續期間自七十五年八月十二日起至一○五年八月十一日止之抵押權存在未予塗銷，經詢問被告丁○○始得知七十五年間，丁○○原為被告鴻宇公司會計，戊○○則為鴻宇公司負責人，因戊○○經營不善，積欠銀行三百二十八萬元，戊○○於七十五年八月一日，乃將鴻宇公司出售與被告丁○○，由戊○○擔任掛名股東，惟丁○○因恐債權人強制執行被告鴻宇公司所有之前開系爭不動產，乃商請其父徐義臣出面，由被告鴻宇公司提供系爭不動產與徐義臣間，通謀虛偽設定上開最高限額抵押權，被告鴻宇公司與徐義臣間，並無設定抵押權之真意，其間亦無債權發生，丁○○並稱會請徐義臣辦理塗銷抵押權登記，惟嗣後被告丁○○即去向不明，而徐義臣亦已死亡。
⑵、上開最高限額抵押權存續期間雖尚未屆滿，然徐義臣與被告鴻宇公司間之最高限
額抵押權設定契約既屬通謀虛偽意思表示，所擔保之債權亦不存在，徐義臣復已死亡，將來確定不會再有債權發生，被告丙○○○、乙○○、徐華苓、丁○○則為徐義臣之被繼承人，而抵押權設定登記之存在將妨礙原告對系爭不動產所有權之行使，為此，原告爰依民法第七百六十七條之規定，以前開抵押權人徐義臣之繼承人即丙○○○、乙○○、徐華苓、丁○○為先位之訴之被告，提起本件訴訟，並為主文第一、二、三項所示之聲明等語。
㈡、關於備位之訴部分：原告主張略以：
就買受系爭不動產之原告而言，系爭不動產上存有前開最高限額抵押權乃屬權利瑕疵，是果系爭不動產上之上揭最高抵押權設定契約，非如丁○○所稱係基於被告鴻宇公司與徐義臣間之通謀虛偽意思表示所為，則原告主張依民法第三百五十三條之規定，向出賣人之被告鴻宇公司催告補正此一權利瑕疵，若被告鴻宇公司於收受起訴狀繕本一個月內未能補正上揭權利瑕疵，原告依債務不履行之規定，向被告鴻宇公司請求五百萬元之損害賠償，並聲明：⑴、被告鴻宇公司應給付原告五百萬元，及自起訴狀繕本送達被告鴻宇公司翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，⑵、願供擔保，請准宣告假執行等語。
三、被告抗辯略以：
㈠、被告丙○○○、乙○○、徐華苓均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
㈡、被告丁○○認諾原告之請求。
㈢、被告鴻宇公司抗辯稱本件與伊無關，並聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
四、得心證之理由：
㈠、原告對被告丙○○○、乙○○、徐華苓、丁○○部分所主張之事實，業據其提出與所述相符之土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書、抵押權設定契約書、土地、建物登記謄本、繼承系統表、買賣契約、切結書、台北縣政府營利事業登記證、經濟部公司執照、股東同意書等為證，參酌被告丙○○○、乙○○、徐華苓、丁○○為徐義臣之繼承人，惟均未聲明拋棄或限制繼承，經本院依職權調查無訛，有台灣台北地方法院九十三年一月二十八日北院錦文人字第○九三○一○○二五八號函在卷可稽，而被告丙○○○、乙○○、徐華苓對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項前段規定，視同自認，堪信原告主張之此部份事實為真實。
㈡、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。民法第八十七條第一項前段、第一千一百四十八條前段定有明文。次按，因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。民法第七百五十九條亦規定甚明。查，本件前開抵押權設定雖因屬通謀虛偽意思表示而無效，惟因抵押權人仍登記為訴外人徐義臣，而徐義臣業已死亡，其繼承人即丙○○○、乙○○、徐華苓、丁○○均未向法院辦理限定或拋棄繼承等情，業如前述，是前開抵押權於徐義臣死亡時，由徐義臣之繼承人即被告丙○○○、乙○○、徐華苓、丁○○取得，則原告以前開抵押權設定乃通謀虛偽意思表示無效，塗銷抵押權乃處分行為為由，訴請被告丙○○○、乙○○、徐華苓、丁○○就其繼承人徐義臣名下之前開抵押權設定辦理繼承登記，並主張與被告丙○○○、乙○○、徐華苓、丁○○間，就前開抵押權之關係不存在，暨訴請被告丙○○○、乙○○、徐華苓、丁○○將前開抵押權登記塗銷之部分，即有理由，應予准許，至被告丁○○部分，因其認諾原告之請求（見本院九十三年一月十二日準備程序筆錄），自應為原告勝訴之判決。
㈢、又按原告主張先位之訴之被告為丙○○○、乙○○、徐華苓、丁○○，備位之訴之被告則為鴻宇公司，此即學說上所謂主觀預備訴之合併，而對主觀預備訴之合併，因法院在處理此種訴訟時，仍應就各該訴訟全部辯論，僅於先位之訴有理由時，無庸再就後位之訴為裁判，是後位當事人可能未獲任何裁判，致後位當事人地位不安定，與訴訟安定性原則有違，且先位當事人與他當事人間之裁判，對後位當事人並無法律上拘束力，徒使後位當事人浪費無益之訴訟程序；又如適用民事訴訟法第五十五條共同訴訟人獨立之原則，於一被告（原告）上訴時，其效力不及於其他被告（原告），亦難免有裁判矛盾之可能，不應准許（最高法院九十一年度台上字第二三○八號裁判意旨參照）。是關於原告以鴻宇公司為被告即後位當事人部分，依前開裁判意旨，即無理由，應予駁回。
㈣、從而，原告本於所有權人之地位，依民法第七百六十七條規定，訴請被告丙○○○、乙○○、徐華苓、丁○○就其繼承人徐義臣名下，坐落台北縣○○鄉○○段褒子寮小段第九○之二○地號土地暨其上之台北縣○○鄉○○段褒子寮小段第三四七建號即門牌號碼為台北縣○○鄉○○路○○巷○○○弄七、五號建物，於七十五年八月十四日，經台北縣新莊地政事務所以收件字號莊登字第○一八四二六號所為本金最高限額五百萬元之抵押權設定應辦理繼承登記，並主張與被告丙○○○、乙○○、徐華苓、丁○○間，就前開抵押權之關係不存在，暨訴請被告丙○○○、乙○○、徐華苓、丁○○將前開抵押權登記塗銷之部分，即屬有據，應予准許，逾此部分之主張，則屬無據，為無理由，應予駁回。
五、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年七月二十二日
臺灣板橋地方法院民事第一庭
審判長法官許瑞東法官劉以全法官陳明偉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年七月二十二日
法院書記官馬文慶