裁判字號：臺灣臺北地方法院98年簡上字第528號民事判決
裁判日期：民國98年12月31日
裁判案由：清償債務
臺灣臺北地方法院民事判決98年度簡上字第528號上訴人乙○○原名 陳俊宏 .被上訴人中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人丙○○○○訴訟代理人甲○○
戊○○己○○上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國98年6月30日本院臺北簡易庭97年度北簡字27268號第一審判決提起上訴，本院於98年12月9日言詞辯論終結，判決如下:
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被上訴人於原審起訴時其法定代理人為 羅聯福 ，嗣於本件審理中變更法定代理人為丙○○○○，並具狀聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第176條規定尚無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人上訴意旨略以：㈠上訴人於民國94年8月15日向被上訴人請領威士卡1張（卡號
：0000000000000000），依約即得於特約商店記帳消費，但應於次月限繳日前清償，或以循環信用方式繳付最低應繳金額以上之金額，逾期應另給付按年息百分之8.53計算之利息，另預借現金時並應按每筆預借現金金額之百分之2.5加新臺幣（下同）150元計算之手續費。被上訴人嗣於97年7月29日以上訴人至96年12月31日為止，共計積欠124,800元（含預借現金本金120,000元、手續費4,800元），及自97年2月14日起至清償日止，按約定利率百分之8.53計算之利息未給付，而對上訴人起訴請求清償。惟上訴人持有系爭信用卡期間，均按時繳交簽帳金額，向來維持良好信用記錄，從無逾期繳款情事。
㈡上訴人於97年1月28日收受被上訴人寄發之信用卡繳款通知
，始知系爭信用卡未失竊遺失卻於96年12月31日21時40分至44分在基隆市○○路○號臺灣中小企業銀行，遭人以預借現金方式盜領6筆金額共計120,000元之款項。然上訴人於96年12月31日係偕當時之女友丁○○至花蓮跨年，上訴人先駕駛車牌號碼0000-00自用小客車至桃園縣平鎮市女友家中接女友後，一路經桃園往宜蘭、花蓮方向前進，此有證人丁○○可以證明，同日21時33分時係駕車通過樹林收費站，行經宜蘭縣○○鎮○○路，並在東澳加油站持卡消費，此有97年1月帳單明細及遠通電訊股份有限公司交易通行記錄可稽，○○○鎮○○路至基隆市○○路○號，其最短車程尚須約110分鐘，足證本件預借現金款項係遭人盜領無訛。且該第1筆盜領時間係於21時40分，上訴人係於當日21時33分通過樹林收費站，要上訴人於7分鐘內到達並完成第1筆交易，實屬不可能，若於基隆市○○路完成領款行為後，從基隆市○○路○號所在地行車至國道基隆交流道，再由基隆交流道連結至基隆八堵端，至少需20分鐘，再從國道八堵端至宜蘭蘇澳交流道，依國道高速公路警察局北區工程處北工頭字第0976010185號函可知，需時50.55分鐘，最後尚須加上宜蘭東澳交流道至東澳加油站計22.65公里，其中含由交流道至火車站約
6.15公里，估計至少需30分鐘，亦即上訴人於基隆市○○路完成領款行為後（即21時44分），並於23時12分抵達東澳加油站，完成加油、付款，需時至少約110分鐘，惟實際上從領款完之時間至東澳加油站僅有88分鐘，上訴人顯然不可能完成前述所有行為，而原審認定之時間並未考量當日係跨年夜，由宜蘭蘇澳交流道至東澳加油站，其中包含由交流道至火車站約6.15公里之市區道路，抵達東澳加油站後，尚須完成加油及付款之動作，時間定較原審認定之時間為長，被上訴人就上訴人可能於上開時間內完成所有行為之變態事實，應負舉證責任。
㈢又上訴人任職於銀行，薪水收入正常，並有存款習慣，於96
年12月時，尚有20多萬元之存款，實無以信用卡預借現金盜領12萬元之動機。另上訴人於97年1月28日收授信用卡繳款通知後，赫然發現有未刷卡之欠款，隨即向基隆市警察局第一分局報案，有報案三聯單可證，員警並曾陪同上訴人調閱自動提款機監視錄影帶畫面取證，雖畫面模糊無從辨認，但體態與上訴人明顯不同，可以證明提款之人並非上訴人，上訴人對於信用卡之保管，已盡善良管理人之注意義務。況被上訴人自承信用卡確有被側錄之可能，僅抗辯密碼同被知悉機率極低，被上訴人就信用卡不可能被側錄一事，亦應負舉證責任。
二、被上訴人則以：㈠上訴人於94年8月15日向被上訴人請領威士卡1張（卡號：00
00000000000000），依約即得於特約商店記帳消費，但應於次月限繳日前清償，或以循環信用方式繳付最低應繳金額以上之金額，逾期應另給付按年息百分之8.53計算之利息，另預借現金時並應按每筆預借現金金額之百分之2.5加150元計算之手續費。而上訴人至96年12月31日為止，共計積欠124,800元（含預借現金本金120,000元、手續費4,800元）及上開金額自97年2月14日起至清償日止，按上開約定利率百分之8.53計算之利息未給付。
㈡上訴人雖提出車牌號碼：0000-00由宜蘭至東澳間行車通行
記錄及基隆市警察局第一分局報案紀錄，惟其僅為有報案事實及該車輛行車通過之記錄事證，尚不得據以證明系爭信用卡有遭人預借現金方式盜領之事實。況依一般電子地圖最佳行車路徑時距估算，自基隆市○○路○號○○○鎮○○路間全長約113.704公里，其車程按國道標準時速判斷約90分鐘即可抵達，如上訴人以88分鐘完成，並非全無可能，上訴人主張至少需110分鐘以上，顯非真實。
㈢依信用卡契約第6條約定，上訴人持用之信用卡為被上訴人
之財產，上訴人應於有效期間內妥善保管使用，不得讓與、轉借或以其他方式將信用卡之占有轉讓與第三人或交其使用。上訴人使用自動化設備辦理預借現金時，就其交易密碼或其他辨識持卡人同一性之方式，應予以保密不得使第三人知悉，違反上述約定致生應付帳款者，亦應負清償之責。上訴人雖辯稱系爭預借現金帳款非其使用，且系爭卡片並未失竊或遺失之情況下，遭人以預借現金方式盜領云云。惟一般臨櫃或以自動櫃員機預借現金時，除需插入信用卡外，另需輸入密碼，該密碼係寄發信用卡時，由銀行以密封方式提供與消費者，或消費者收受新卡後向銀行業者申請密碼使用，該密碼在消費者管領範圍，他人或銀行無從知悉，上訴人主張信用卡遭人盜用或側錄，應由上訴人負舉證之責。且上訴人自向被上訴人申請信用卡後，即有使用預借現金交易習慣，上訴人縱否認預借現金帳款非其使用，但上訴人對於該項具有私密性質之密碼保管不周，違反善良管理人注意義務，亦應對該帳款負責等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，經上訴人提起上訴，於本院上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於原審之訴駁回。㈢第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則於本院答辯聲明為：㈠駁回上訴。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於94年8月15日向被上訴人請領系爭威士卡（卡號：
0000000000000000）1張使用。
㈡上訴人持有之系爭信用卡並未遭竊或遺失，但於96年12月31
日21時40分至44分，在基隆市○○路○號臺灣中小企業銀行自動櫃員機，以預借現金之方式，領取6筆，每筆均為2萬元之現金，共計12萬元。
㈢上訴人持有之系爭信用卡於96年12月31日23時12分，在宜蘭縣○○鎮○○路1之9號的東澳加油站刷卡消費921元。
五、本院得心證之理由：上訴人主張其持有之系爭信用卡並未遭竊或遺失，而上開預借現金之款項，雖是由系爭信用卡在自動櫃員機輸入密碼後所領取，但事實上並非上訴人所提領，應係他人側錄系爭信用卡資料及密碼後所提領，且依信用卡繳款明細所載，預借現金款項係於96年12月31日21時44分，在基隆市○○路○號之臺灣中小企業銀行自動櫃員機所提領，但上訴人於當日21時33分通過樹林收費站，不可能再於同日23時12分在宜蘭縣○○鎮○○路1之9號之東澳加油站刷卡消費921元，佐證預借現金款項並非上訴人以系爭信用卡提領云云，被上訴人則抗辯上訴人並非不可能完成前揭刷卡情形，如上訴人主張系爭信用卡遭側錄，應負舉證責任等語。是本件主要之爭點厥為：㈠上訴人是否有可能於96年12月31日21時44分，在基隆市○○路○號臺灣中小企業銀行自動櫃員機預借現金後，再於同日23時12分於宜蘭縣○○鎮○○路1之9號的東澳加油站刷卡消費921元？㈡上訴人持有之系爭信用卡是否遭人側錄？㈢上訴人是否應清償系爭預借現金之款項？茲分述如下：㈠上訴人是否有可能於96年12月31日21時44分，在基隆市○○
路○號臺灣中小企業銀行自動櫃員機預借現金後，再於同日23時12分於宜蘭縣○○鎮○○路1之9號的東澳加油站刷卡消費921元？⒈依基隆市政府於97年10月15日以基府交規壹字第0970145407
號函文所載:「自基隆市○○路○號臺灣中小企業銀行所在地至蘇花路三路210號蘇澳鎮東澳加油站所在地，本府並無該二地店間路程距離資料，惟如使用國道一號基隆端經雪山隧道前往，利用本市門牌查詢系統之量測距離功能，自愛三路9號至國道一號基隆端之距離，如行經仁四路距離約為452公尺，如行經仁二路距離約為925公尺」，有該函文1件附卷可參。可見由基隆市○○路○號至國道一號基隆端間之距離，並未超過1公里，以時速30-40公里計算，需時不超過2分鐘時間。
⒉再者，依交通○○○區○道○○○路局北區工程處於97年10
月21日北工頭字第0976010185號函文所檢附之國道一號從基隆端至汐止南港端接國道5號蘇澳交流道之平均速度、流量及行駛時間資料所示，由基隆八堵至蘇澳交流道之行車時間平均估計約為50.55分鐘。至於基隆端至八堵間距離約4.7公里，因設備故障無法資料顯示。惟本院參照上開資料中八堵至五堵段，及五堵至汐止站段，於21時至22時之時速均為82公里所示，推算基隆端至八堵間同時段之行車時速應是80公里左右無訛，則該段路程之行車時間約為3.5分鐘（計算式：4.7公里/【80公里/60分鐘】=3.533...分鐘）。
⒊另依上訴人所述，由宜蘭蘇澳交流道至東澳加油站全長約22
.65公里，而上訴人至該地區的時間為夜間11點左右，縱當晚為跨年夜，但當地深夜一向人車較為稀少，車流應不致壅塞，是以平均時速50公里計算，二地之行車時間約為27.2分鐘左右（計算式:22.5公里/【50公里/60分鐘】=27.19...分鐘）。
⒋又依系爭信用卡簽帳消費帳單明細所載，於96年12月31日21
時44分在基隆市○○路○號臺灣中小企業銀行自動櫃員機經以系爭信用卡預借現金2萬元後，下一筆交易即為同日23時12分在宜蘭縣○○鎮○○路1之9號的東澳加油站刷卡消費921元，二筆交易時間相隔88分鐘。而依前揭說明所述，自基隆市○○路○號至宜蘭蘇澳鎮東澳加油站間之行車時間大約為83.25分鐘（計算式:2分鐘+3.5分鐘+50.55分鐘+27.2分鐘=83.25分鐘），足證上訴人如於同日晚間21時44分在基隆市○○路○號之臺灣中小企業銀行自動櫃員機預借現金後，確有可能再於同日晚間23時12分在宜蘭縣○○鎮○○路1之9號的東澳加油站刷卡消費。上訴人雖主張兩地行車時間至少需110分鐘以上，但未提出任何具體證據佐證其說，上訴人空言指稱兩地行車時間至少需110分鐘以上，上訴人不可能親自出現在該二地持卡使用云云，顯非真實，不足採信。
⒌又上訴人主張96年12月31日當日係偕當時之女友丁○○一同
駕駛車牌號碼：0000-00自用小客車為交通工具，由桃園出發前往宜蘭、花蓮，並提出該車行經樹林收費站之收費資料為證。而證人丁○○亦於本院審理中證稱當日確實與上訴人由桃園出發前往花蓮跨年，並未經過基隆市，當日車流很多且曾一同駕駛車牌號碼0000-00自小客車行經樹林收費站等語（見98年11月3日準備程序筆錄）。惟查，證人丁○○現已為上訴人之配偶，其證詞難認無偏頗之虞。且依上訴人提出之收費站收費資料，僅得證明該車輛當日確有行經樹林收費站之事實，但無法證明當時確由上訴人親自駕駛。參諸上訴人所持系爭信用卡之消費明細所載，每期帳單於加油站之刷卡紀錄約有5-6次不等，且間隔時間或為1日，或為2-3日，或為4-5日，金額均是千元左右，若被告於加油站之刷卡消費均是車輛加油使用，依該使用之頻繁性判斷，上訴人所使用之車輛恐非只有該部，僅憑上訴人提出之樹林收費站收費資料，並不足以證明上訴人當日確有駕駛車牌號碼0000-0
0自小客車行經樹林收費站。故上訴人主張第1筆預借現金之時間為96年12月31日21時40分，而當日21時33分正通過樹林收費站，顯無可能於7分鐘內到達基隆並完成第1筆交易云云，亦非真實，尚難憑採。
㈡上訴人持有之系爭信用卡是否遭人側錄？⒈按請求清償債務之訴，依民事訴訟法第277條前段之規定，
應先由被上訴人就其主張上訴人有借款之事實，負舉證之責任。若被上訴人已盡舉證責任後，上訴人即應就其未借款之之事實，負擔證明之責。易言之，被上訴人就其應為舉證事項已有相當之證明，上訴人如欲否認其主張者，即不得不更舉反證，證明其反對主張之事實。倘上訴人未能提出確切之反證，則被上訴人對其主張之事實既已為相當之證明，自堪信為真實。查本件被上訴人主張上訴人向其申請核發系爭信用卡使用，並於96年12月31日以系爭信用卡預借現金之方式，提領現金12萬元，業據被上訴人提出信用卡申請書、歷史帳單等件為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。上訴人辯稱系爭信用卡伊並未遺失或遭竊系，但未於上開時點預借現金12萬元，應係系爭信用卡後遭人側錄後所盜領云云，則此部分與社會常情不同之變態事實，依舉證責任之分配，自應由上訴人提出反證證明。
⒉按以信用卡預借現金者，除應於銀行所設自動櫃員機上使用
信用卡外，尚需輸入密碼供機器辨識是否為合法之持卡人。查本件系爭6筆預借現金之提領，關於輸入PIN碼之次數均是
1次即通過（回應碼001），並無任何測試之情形存在，此有被上訴人所提出之冒用紀錄表在卷可稽，可見該等預借現金之行為，應係知悉密碼之人所為。而預借現金之密碼，乃銀行於核卡後另以密封函件通知持卡人，衡諸常情，僅持卡人知悉該密碼，故能在自動櫃員機上順利操作提領預借現金者，推定為持卡人本人，或是經由持卡人告知密碼後授權提領之人。上訴人雖辯稱系爭信用卡係遭人連同密碼一併側錄云云，但其對此事實，並未具體提出證據加以證明，則上訴人主張系爭信用卡遭人側錄盜領云云，尚屬不能證明。且參酌歹徒若要連同密碼一併側錄，技術上必需要在銀行所設立之自動櫃員機處架設側錄機器，一併側錄上訴人預借現金時所輸入之密碼才可能成立，然而，依此側錄之手法所得之資料應不在少數，若歹徒進一步偽造卡片盜領款項，受害之人數當不致於只有上訴人一人，惟上訴人並未提出任何報導或資料，足以顯示上訴人過去曾經提領預借現金之自動櫃員機有遭人側錄之事實，僅空言指稱系爭信用卡遭人側錄云云，實難令人採信。況依被上訴人提出之系爭信用卡消費明細資料所示，上訴人自96年2月13日起，已有預借現金之消費情形，距離系爭信用卡預借現金提領之時間，最近於96年12月
18日、96年12月19日亦有預借現金之情形，另於97年1月3日、97年1月16日同有預借現金之情形，此有系爭信用卡消費明細資料1件存卷可佐。顯見上訴人96年間已有預借現金之消費習慣，現金需求不低，上訴人辯稱並無預借現金之動機云云，要非可採。
㈢上訴人是否應清償系爭預借現金之款項？⒈按系爭信用卡約定條款第6條第2項約定「持卡人之信用卡屬
於貴行（即指被上訴人）之財產，持卡人應妥善保管使用。貴行僅授權正卡持卡人或附卡持卡人本人在信用卡有效期限內分別使用，不得讓與、轉借、提供擔保或以其他方式將信用卡之占有轉讓與第三人或交其使用」；第3項約定「持卡人使用自動化設備辦理預借現金或進行其他交易，就其交易密碼或其他辨識持卡人同一性之方式，應予以保密不得使第三人知悉。」；第5項約定「持卡人違反第2項至第4項約定致生之應付帳款者，亦應對之負清償責任」，上開約定均要求持卡人應負善良管理人之注意義務，然鑑於信用卡核發後，均由持卡人保管使用，發卡銀行對於信用卡實際使用之管理已無可能，故上開約定雖有加重持卡人之保管使用義務，亦符常理而無過當或顯失公平之情形，是系爭信用卡約定條款雖為定型化契約，並非當然無效，自有拘束雙方當事人之效力。
⒉經查，上訴人自承系爭信用卡並未遺失或遭竊，而上訴人亦
未能證明系爭信用卡有遭人側錄而盜領之事實，業如前述，則系爭6筆預借現金之使用，應是真卡使用之結果。本件既屬真卡消費，而系爭信用卡之保管屬上訴人可得注意及防範之範疇，上訴人若未妥善保管使用，依上開約定所示，就此所生之帳款，自應由上訴人負責甚明。準此，被上訴人請求上訴人清償前揭信用卡預借現金欠款等語為可採，而上訴人主張無需付款云云，並非有據。
六、綜上所述，本件上訴人就系爭信用卡預借現金款項係遭人側錄信用卡後盜領一節，舉證尚有不足，則被上訴人本於消費借貸法律關係請求上訴人給付124,800元（含預借現金本金120,000元、手續費4,800元）及自97年2月14日起至清償日止，按約定利率百分之8.53計算利息，即無不合。原審為上訴人敗訴之判決，判處上訴人應給付被上訴人124,800元及自97年2月14日起至清償日止，按週年利率百分之8.53計算之利息，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
八、假執行之宣告：本件係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為上訴人敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行，並依同法第392條第2項規定，依職權宣告上訴人如預供擔保，得免為假執行。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國98年12月31日
刑事第二庭審判長法官張松鈞
法官黃呈熹法官郭顏毓以上正本係照原本作成本件不得上訴中華民國99年1月5日
書記官林政彬