裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院104年原醫上字第1號民事判決
裁判日期：民國104年12月25日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院花蓮分院民事判決104年度原醫上字第1號上訴人洪○○○法定代理人 顧岩生
洪美玲 訴訟代理人 蕭芳芳 律師（法律扶助律師）被上訴人 曾茂雄 被上訴人財團法人 台東 基督教醫院法定代理人 呂信雄 上二人共同訴訟代理人 李泰宏 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年6月17日臺灣臺東地方法院103年度原醫字第1號第一審判決提起上訴，本院於104年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
（一）緣上訴人於民國100年10月26日上午因腹痛、嘔吐而至被上訴人東基醫療財團法人台東基督教醫院（下稱台東基督教醫院）看診，經小兒科醫師王○○診斷為「疑似闌尾炎」後，遂緊急轉至外科而由外科醫師即被上訴人曾茂雄於當日上午12時許進行「闌尾切除手術」，詎被上訴人曾茂雄於手術前並未告知家屬該手術有誤切輸尿管之風險，於手術中復疏未注意而誤切除上訴人右側輸尿管6公分，並以2個夾子將近端切除之輸尿管夾住，手術後亦未告知家屬有誤切輸尿管之情事，致延誤治療時機。嗣因上訴人於術後仍有傷口疼痛、持續發燒、尿液色深量少等情形，遂於100年10月31日先後進行輸尿管攝影及膀胱鏡檢查，其間被上訴人曾茂雄僅告知家屬上訴人有發炎、盲腸炎感染輸尿管而需檢查等情形，於前揭檢查後之100年11月1日下午1時許，亦僅向家屬表示因上訴人細菌感染嚴重，需轉診至彰化基督教醫院處理等語，而有隱匿病情之嫌。後上訴人於100年11月1日晚間8時許經轉診至彰化基督教醫院進行斷層攝影檢查，該院小兒外科醫師李○○並於100年11月2日向家屬說明上訴人之右側輸尿管已被切除，須進行「右側腎臟自體移位手術」等情，上訴人及其家屬始悉被上訴人曾茂雄有前述誤切輸尿管之醫療疏失。
（二）一般而言闌尾發炎病理報告分溢血（congestion）、化膿（suppurative）、壞死（gangrene）、壞死並穿孔（gangrenewithperforation）四級，然本件台東基督教醫院病理檢驗報告僅有第二級化膿程度，根本無壞死穿孔情事。況上訴人只是闌尾發炎，縱使破裂亦無糞便外溢之情形，上訴人大腸並未破裂，何來糞便充滿腹腔情事。被上訴人一直強調上訴人當時盲腸發炎嚴重，腹腔嚴重沾黏致無法判斷何為闌尾因而誤切輸尿管，然被上訴人身為專業外科醫師，何能以「沾黏嚴重」作為卸責之理由？
（三）原審並未確實援引卷內手術記錄或護理記錄中有何記載上訴人腹腔有膿瘍沾黏致無法辨識盲腸及輸尿管位置，其認定事實顯然全交由衛生福利部醫事審議委員會（原行政院衛生署醫事審議委員會；下稱醫審會）之鑑定意見。
（四）依據「網路文獻資料」，在醫學臨床實務上切除闌尾手術中，造成輸尿管損傷，案例非常罕見，且各該案例在發現誤切後，隨即做立即處理，本件卻未及時處理誤切之輸尿管，故足見實務上確實罕見本件被上訴人之案例。
（五）被上訴人誤切輸尿管手術前未告知家屬有誤切輸尿管之風險，於手術中誤切輸尿管，且又以兩個夾子將近端切除之輸尿管夾住，術後又不告知家屬有誤切輸尿管之事實，肇致上訴人之輸尿管因切斷長達6公分，致使接手之彰化基督教醫院醫師不得不以腎臟自體移植方式藉以維持腎臟功能，以上種種輸尿管遭切除及後續醫療所造成病患之腎臟功能日益萎縮均為被上訴人醫療疏失所致。
（六）又上訴人就醫時年僅8歲，因被上訴人曾茂雄前揭醫療疏失，致右側腎臟被迫手術前移，其右側腎臟功能因而嚴重萎縮，然被上訴人迄今均未對上訴人為任何之賠償。為此，爰依侵權行為之法律關係，請求被上訴人曾茂雄及其僱用人被上訴人台東基督教醫院就上訴人所受下列損害共計300萬元，負連帶賠償責任：1.財產上損害134,540元【其中，醫療費用55,758元、診斷書費用2,385元、看護費用64,000元、就醫所支出之交通費用等生活必要支出費用12,397元】；2.上訴人因右側輸尿管受損無法復原、右側腎臟前移，使其僅餘左側腎臟發揮功能，對健康影響甚大，其身心因而均深受相當之痛苦，爰於與前揭財產上損害合計300萬元之範圍內，請求被上訴人賠償此部分非財產上損害2,865,460元等語。
並先位聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應連帶給付上訴人300萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
（三）願供擔保，請准宣告假執行。
（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（七）再者，上訴人與被上訴人台東基督教醫院間就本件醫療行為，應成立類似委任關係之醫療契約，則依民法第224條之規定，被上訴人台東基督教醫院自應就其使用人即被上訴人曾茂雄之過失負同一責任，爰另依民法第227條及第227條之1關於債務不履行損害賠償之規定，請求被上訴人台東基督教醫院就上訴人所受前述損害負賠償責任等語。並備位聲明：
（一）被上訴人台東基督教醫院應給付上訴人300萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
（二）願供擔保，請准宣告假執行。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：
（一）上訴人於100年10月26日就診時已嚴重嘔吐、腹瀉，發燒達攝氏39.2度，以Ｘ光檢查後發現上訴人腹腔內腸子腫脹阻塞，病情危急，若不開刀恐併發敗血症而有生命危險，經被上訴人曾茂雄告知上訴人母親此嚴重性後，得其同意始施行手術。又一般人之盲腸係位於大、小腸交接處，開刀時很容易見到，然被上訴人曾茂雄施行手術中始發現上訴人之盲腸係長在大、小腸下方之後腹腔，開刀時無法看到盲腸，且因上訴人遲延就診達7日以上，導致盲腸破裂、溢出糞便，引發大、小腸發炎腫脹、腸子無法蠕動，而其後腹腔嚴重化膿發炎，致各發炎組織相互沾黏包覆、無法分辨盲腸及其他相關器官，因此手術時醫師需將手伸至大、小腸下方，小心沿著盲腸切開、剝離附近組織，將盲腸及沾黏之周邊發炎組織切除始能清除感染源，另因上訴人盲腸遠端緊黏後腹腔壁，位置過深、無法剝離，從而須將緊黏在後腹腔壁之盲腸遠端切除，始能取出盲腸，而此處靠近下腔靜脈，有大量出血之風險，復難以縫線縫合，被上訴人曾茂雄遂先在盲腸遠端夾上止血鉗，再自止血鉗上緣切斷以自後腹腔取出盲腸，其手術難度甚高，被上訴人曾茂雄已盡力救治，醫療行為並無過失。
（二）醫審會於102年6月20日作成編號0000000號鑑定書（下稱第一次鑑定）亦認被上訴人曾茂雄之診療符合醫療常規。至上訴人腹腔所遺留之夾子乃係前述作為止血、代替縫合之用而無庸取出之止血鉗，並非上訴人所述夾在輸尿管兩端以止尿之用，且被上訴人曾茂雄於手術時尚不知悉所夾者為輸尿管。嗣於100年10月28日經病理醫師以電話告知有部分輸尿管黏在盲腸組織後，被上訴人曾茂雄隨即告知上訴人母親該情事，並於100年10月31日即會診泌尿科及放射科醫師，為確認輸尿管受損情形，經上訴人母親同意後而施行靜脈腎盂造影術及輸尿管鏡等檢查，並因而確認上訴人右側輸尿管中段因與發炎之盲腸沾黏、無法分辨而被切除。則在上訴人後腹腔發炎嚴重之情形下，需醫學中心之醫療團隊始能修補上訴人之輸尿管以保護其右腎臟，經向上訴人母親說明並徵得同意後，始將上訴人轉診至彰化基督教醫院進行後續治療。
（三）且依據病理報告，切除的闌尾之漿膜層呈現充血及發炎性滲出物，闌尾本身則有局部壞死、局部闌尾壁遭發炎性結構破壞，並延伸到闌尾周圍的脂肪組織，沾黏在上面的輸尿管則有急性發炎細胞侵潤至漿膜下層。有關系爭闌尾發炎、化膿、沾黏等情，除有病裡報告外，彰化基督教醫院回覆的病患出院病歷摘要中的開刀記錄顯示「病患右腎盂處有濃（膿）瘍，顯示整個右腎臟及右輸尿管系統的領域，在來本院之前就已經被嚴重發炎的盲腸炎所感染。
（四）腎臟位置在人體的後腹腔腸道後面，膀胱則在小腹下方，輸尿管上下連接這兩個器官，而位在後腹腔中。然依病理報告，竟然「後腹腔」之輸尿管與發炎之闌尾沾黏在一起，足以證明如果闌尾不是被腸到壓在下面而位於後腹腔之中，就不可能接觸到後腹腔的輸尿管，輸尿管更不可能遭到闌尾的發炎細胞侵入而緊緊地沾黏在一起。從而上訴人指責原審未依病歷等資料為事實認定，全倚鑑定書所載為認定，並非事實。
（五）本件由於上訴人延遲就診達7天以上，導致盲腸破裂，造成腹腔附近組織嚴重化膿發炎，各該發炎組織均包覆，病情危急，發高燒達39.2度，被上訴人為挽救上訴人生命，必須將所有發炎沾黏之組織予以切除，才能避免敗血症之發生。由於被上訴人處置得宜，上訴人體溫於術後立即降至37.2度，可得明證。
（六）本件歷經二次醫療鑑定，均認被上訴人當時之處置，符合醫療常規，並無醫療過失存在，且上訴人所為刑事告訴，亦經臺灣臺東地方法院檢察署104年度調偵字第81號為不起訴處分，俱證被上訴人曾茂雄並無過失傷害情形。
並答辯聲明：
（一）上訴人之訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
（三）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，即判決（一）上訴人之訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
四、醫療過失之法律見解分析：
（一）依侵權行為法律關係：按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任；不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第192條第1項、第194條分別定有明文。次查民法第184條第1項前段規定之侵權行為損害賠償請求權，係以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件。共同侵權行為損害賠償責任之構成，須各行為人皆已具備侵權行為之要件，始能成立（最高法院22年上字第3437號判例、104年度臺上字第2004號判決意旨參照）。又按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件（最高法院100年度臺上字第2250號判決意旨參照）。故上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院98年度臺上字第673號判決意旨參照）。且所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院103年度臺上字第2585號、96年度臺上字第2032號判決意旨參照）。詳言之，侵權行為之債，固以有侵權之行為及損害之發生，並二者間有相當因果關係為其成立要件（即「責任成立之相當因果關係」）。惟相當因果關係乃由「條件關係」及「相當性」所構成，必先肯定「條件關係」後，再判斷該條件之「相當性」，始得謂有相當因果關係，該「相當性」之審認，必以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始足稱之；若侵權之行為與損害之發生間，僅止於「條件關係」或「事實上因果關係」，而不具「相當性」者，仍難謂該行為有「責任成立之相當因果關係」，或為被害人所生損害之共同原因（最高法院101年度臺上字第443號判決意旨參照）。
（二）依契約關係：次按醫療契約係受有報酬之勞務契約，其性質類似有償之委任關係，依民法第535條後段規定，醫院應負善良管理人之注意義務，自應依當時醫療水準，對病患履行診斷或治療之義務，而以醫學原理為基礎發展之臨床醫學，其安全性、成功率或準確度仍有其限制，故醫療提供者對於正面療效及負面損害的掌控，應限定在當代醫療科技水準所能統攝之範圍內，倘醫療給付者或其履行輔助者之醫師或其他醫護人員未違背具有一般知識、經驗及技能之醫師合理採取之步驟與程序，而以符合當時臨床醫療水準之方法而為給付，雖該給付之安全性或療效囿於醫學科技之有限性，不能精準滿足病患之期望，仍應認醫療提供者已盡善良管理人注意義務，並依債務之本旨提供給付（最高法院104年度臺上字第276號判決肯認此見解）。
（三）醫療行為之特殊性：按醫療行為具有其特殊性及專業性，醫療行為者對於病患之診斷及治療方法，應符合醫療常規（醫療準則，即臨床上一般醫學水準者共同遵循之醫療方式）。而所謂醫療常規之建立係賴醫界之專業共識而形成，如醫界之醫療常規已經量酌整體醫療資源分配之成本與效益，就患者顯現病徵採行妥適之治療處置，而無不當忽略病患權益之情形，自非不可採為判斷醫療行為者有無醫療疏失之標準（最高法院103年度臺上字第2070號判決肯認此見解）。又醫療行為係屬可容許之危險行為，醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，在採取積極性醫療行為之同時，往往易於伴隨其他潛在風險之發生。故有關醫療過失判斷重點，在於實施醫療之過程，而非結果。亦即法律並非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，且善盡注意義務。醫師實施醫療行為，如符合醫療常規，而被害人未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行為（最高法院104年度臺上字第
700號判決亦肯認此見解）。再者，醫療行為在本質上通常伴隨高度之危險性、裁量性及複雜性，是判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失即注意義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體質等因素而為綜合之判斷，且因醫療行為有其特殊性，醫師所採之藥方或治療方式以事前評估雖係屬於適當之選擇，但並無法保證一定能改善病情，故容許不確定風險之存在，不能逕依醫療之結果不如預期、不成功或有後遺症、感染之發生，逕以論斷醫療行為違反注意義務（最高法院104年度臺上字第471號判決亦肯認此見解）。
五、得心證之理由：
（一）上訴人係於100年10月19日因嘔吐、頭痛及腹瀉而至被上訴人台東基督教醫院小兒科王○○醫師門診就診，經診斷為急性腸胃炎，開立藥物後准予離院。嗣於100年10月26日再因腹痛而至被上訴人台東基督教醫院急診室就診，醫師認為疑似急性闌尾炎，經會診一般外科醫師即被上訴人曾茂雄後，轉由被上訴人曾茂雄診治，並於當日施行闌尾切除手術，術中發現上訴人闌尾位於後腹腔，有嚴重發炎反應及黏連情形，並有盲腸及迴腸腫脹，無清楚邊界可剝離完整之闌尾。又100年10月28日之病理報告發現前揭手術切除之闌尾長4公分（有化膿性發炎合併局部壞死之情形），另黏連一段輸尿管（長6公分、有漿膜層腫脹及發炎細胞浸潤之情形）。嗣上訴人於100年10月31日接受靜脈腎盂造影術，並會診泌尿科醫師接受逆行性輸尿管腎盂攝影術，結果發現上訴人右側輸尿管於腎盂以下約3公分至輸尿管遠端3分之1處遭部分切除，故於100年11月1日經轉診至彰化基督教醫院接受後續治療，並於100年11月4日在彰化基督教醫院接受右側腎臟自體移植手術，於101年2月3日出院，惟核子醫學之腎功能檢查結果顯示上訴人右腎功能受損等情，有醫審會104年1月28日作成編號0000000號鑑定書（下稱第二次鑑定）所載「案情概要」在卷可稽（見原審卷二第161頁反面），核與上訴人於被上訴人台東基督教醫院就醫之病歷資料、住院診療計畫說明書、手術同意書、麻醉同意書、轉診單、中文病例摘要、上訴人於彰化基督教醫院就醫之病歷資料、電腦斷層掃瞄攝影檢查同意書、手術紀錄、病情解釋暨入院治療計畫書、麻醉同意書、手術同意書、手術及癒後傷口照片、診斷證明書等證相符（見原審卷一第17至156頁），而兩造就上開案情概要復不爭執（見原審卷二第172頁反面、本院卷第34頁背面），足認屬實，合先敘明。
（二）上訴人於100年10月26日在台東基督教醫院診療顯示之情形：
1、上訴人腹痛、嘔吐、腹瀉已一週，看過小兒科門診並用藥，症狀有輕微改善。於100年10月26日凌晨3時許即開始腹痛，並嘔吐一次，於同日上午因嘔吐及腹痛變得更惡化，至台東基督教醫院小兒科門診，小兒科醫師進行腹部X光檢查，有輕微非機械性腸阻塞；理學檢查則顯示右下腹區壓痛、腸蠕動，肛診無腫硬，小兒科醫師判斷可能為闌尾炎而轉至外科門診，由被上訴人曾茂雄診治，仍判斷腹痛可能為闌尾炎，並安排開刀。11時50分入開刀房，生命徵象體溫為39.2度C，脈搏124，呼吸頻率22/分，血壓122/60mmHg，被上訴人曾茂雄建議住院手術（見本院卷第43至53頁、原審卷一第27至31頁），於13時2分許疼痛評估為6分（中等）（見原審卷一第9、10頁）。於13時20分推輪椅入開刀房。
2、手術自14時15分許開始，於15時45分許結束（見原審卷一第24至26頁）。依開刀記錄，術前診斷為急性闌尾炎、腹膜炎；術後診斷為急性闌尾炎、腹膜炎、廣泛粘連，後腹腔嚴重的腹膜炎（AcuteAppendicitisPeritonitis、Extensiveadhesion，retrowithsevereperitnitis）。手術類型為後向性闌尾切除手術，有一條腹腔引流管，使用生理食鹽水廣泛灌洗（RetrogradeAppendectomywithJPx1，extensiveLavgewithN/S）。全身麻醉後，腹腔由右下腹開刀進入，檢視，顯示「闌尾後置」、長且向上方走向，有濃稠液體浸潤；做了兩套細菌培養、闌尾切除，殘端用3-0Vicy1（線）連續兩次不斷縫合，再用周邊脂肪組織覆蓋，闌尾周遭組織血管用血管夾夾住，用3-0silk（線）綁，確認無出血。一條引流管（JP）放入骨盆腔引流濃稠液體，腹壁各層用2-0Vicy1（線）縫合腹內膜及筋膜；外斜筋膜用3-0Vicy1（線）縫合，傷口用針釘合，各層都用生理食鹽水沖洗乾淨後再縫合。病人穩定，開刀的發現及標本都有向家屬說明是非常嚴重的硬結闌尾及闌腸有廣泛粘連無法分辨，向內側、向後且向上走向，非常困難剝離，因各不同組織互相緊緊粘連無明顯可切除區域，切面僅能沿著闌尾壁由幹部向遠端切除。另以繪圖方式標示向後、向上的闌尾、迴腸擴張、迴腸發炎、腫脹、緊黏、明顯硬結周圍沾黏、結腸壁與闌尾緊緊密封連結等情形（見本院卷第54、55頁）。
3、病理檢驗報告之記載：診斷（Diagnosis）部分記載：闌尾炎切除、急性化膿性闌尾炎、右側輸尿管片段切除、漿膜下層組織發炎。述說（Description）部分記載：肉眼外形：標本包括一條闌尾4×1×1公分，及一段薄管狀6×0.6×0.5公分。漿膜表面的闌尾顯示充血併發性的滲出液，切開闌尾壁已有局部壞死變化。顯微鏡（Microscopy）部分記載：闌尾表現出局部壁破壞併明顯的多形核白血球細胞浸潤，且已擴散至闌尾周邊脂肪組織，薄管狀的輸尿管則有急性發炎細胞侵潤至漿膜層下面（見本院卷第55、56頁）。
4、則依相關病歷資料及病理檢驗報告所載，上訴人因已腹痛約一星期始於100年10月26日再至被上訴人台東基督教醫院就診，於100年10月26日開刀時，除急性闌尾炎外，尚有腹膜炎、廣泛粘連，後腹腔嚴重的腹膜炎，且為非常嚴重的硬結闌尾及闌腸有廣泛粘連無法分辨，向內側、向後且向上走向，迴腸擴張、迴腸發炎、腫脹、緊黏、明顯硬結周圍沾黏、結腸壁與闌尾緊緊密封連結非常困難剝離，因各不同組織互相緊緊粘連無明顯可切除區域，切面僅能沿著闌尾壁由幹部向遠端切除，足徵上訴人之個案有其特殊性，闌尾的位置係向後向上的走向，且粘連嚴重，並有後腹腔嚴重腹膜炎，廣泛粘連情形，且病理報告顯示漿膜表面的闌尾顯示充血併發性的滲出液，切開闌尾壁已有局部壞死變化，非僅止上訴人所稱闌尾僅有第二級化膿程度，薄管狀的輸尿管則有急性發炎細胞侵潤至漿膜層下面情形，即難以遽然排除在手術中難以清楚辨別何組織為發炎之闌尾，何處為發炎之輸尿管之情形，以致切除闌尾時難以注意所切除部位包含輸尿管之可能性。
（三）被上訴人曾茂雄之醫療行為並無過失：
1、就被上訴人曾茂雄施行系爭闌尾切除手術之決定是否違反醫療常規而有過失部分：
兩造對於上訴人於100年10月26日至被上訴人台東基督教醫院就醫時之情況，應立即施行闌尾切除手術，為兩造所不爭執（見原審卷二第117頁），且前揭醫審會第二次鑑定之鑑定意見第七點就委託鑑定機關臺灣臺東地方法院檢察署所詢「上訴人到院治療前，整體右腎臟及右輸尿管系統的領域，在到院治療前即已被嚴重發炎的盲腸炎所感染，若不立即治療會導致什麼結果」乙節，亦認「依醫療常規，應緊急手術清除膿瘍並切除闌尾，不立即手術治療可能導致敗血症並死亡；本案醫師（即被上訴人曾茂雄）進行手術及會診泌尿科，時間點符合醫療常規」等情（見原審卷二第162頁），準此，堪認按上訴人就醫時之情況，確有立即施行闌尾切除手術之必要。
2、就被上訴人曾茂雄施行上開闌尾切除手術致發生誤切除上訴人輸尿管之醫療結果，其手術實施過程是否有違反醫療常規而有過失部分：
(1)依醫審會第一次鑑定之鑑定意見（一）認為「一般進行闌尾切除術傷口不大，尤其後腹腔之闌尾切除術難度高，醫師發現後腹腔闌尾而行闌尾切除術時，若發炎及黏連非常嚴重時，很可能無法辨識輸尿管在後腹腔之確切位置」；鑑定意見（二）認為「如果闌尾發炎不是那麼嚴重，以致於無法辨識其輸尿管之確切位置，一般醫師應不會刻意切除輸尿管。如本案發炎及黏連如此嚴重之狀況，切除闌尾時，輸尿管遭部分切除，其原因係無法辨識輸尿管之確切位置，已如前（一）鑑定意見所述，其屬此類手術之風險意外之一，故醫師（即被上訴人曾茂雄）尚符合醫療常規」（見原審卷二第103頁）。
(2)茲因上訴人不服第一次鑑定，檢具相關問題，請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官再次送請醫審會鑑定，檢察官亦檢附上訴人之問題送請醫審會第二次鑑定，經醫審會第二次鑑定之鑑定結果，鑑定意見（二）認為依病歷紀錄，無法判定被上訴人曾茂雄於手術中已知悉誤切病人之輸尿管。
（四）認為依病歷紀錄，被上訴人曾茂雄醫師經病理報告後始發現有輸尿管組織，100年10月31日施行靜脈腎盂造影術，證實切除輸尿管之併發症，可知被上訴人曾茂雄於手術中並不知悉誤切病童之輸尿管，因此術中並無緊急處理該併發症，100年10月31日知悉誤切病童之輸尿管後，即立即會診泌尿科。（五）認為「本案手術的併發症之一正是誤切輸尿管，原因為輸尿管中段黏連發炎之闌尾，合併附近脂肪組織集團包圍（發炎反應），被誤認為闌尾血管而切除，因此，上面近腎端及下面近膀胱端，尚各有一部份輸尿管。此情形雖僅有少數案例，然若僅係切斷或切除之部分屬較短部分，則可直接將切斷之兩端縫接，惟如本案有6公分輸尿管遭切除，則因切除部分較長，而必須作腎臟自體移植，始能縫接輸尿管。」。（六）認為「闌尾若已發炎7日以上，前、後腹腔嚴重化膿發炎、闌尾走向腹腔被壓在腫脹之大腸及小腸下面，闌尾與輸尿管及週邊組織緊密黏連確實困難分辨。依一般醫療常規，應將黏連之輸尿管與闌尾分離，再切除輸尿管；但因該闌尾位置於後腹腔，且發炎超過7日，無法分辨闌尾與緊緊黏連之輸尿管，因而發生誤切輸尿管之併發症」。（七）認為「依醫療常規，應緊急手術清除膿瘍並切除闌尾，不立即手術治療可能導致敗血症並死亡；本案醫師進行手術及會診泌尿科，時間點符合醫療常規，誤切輸尿管為罕見之併發症」。（八）認為「闌尾炎可能導致周圍組織發炎腫脹，本案病童（即上訴人）之闌尾位於右下後腹腔，發炎多天造成整個右下後腹腔發炎腫脹而無法分辨輸尿管（從病歷資料中之手術照片影像可以得知）。至於病變至何程度，依病理報告，從外觀闌尾之漿膜層呈呈現充血及發炎性滲出物，闌尾本身則有局部壞死，於顯微鏡下，局部闌尾壁遭發炎性結構破壞，嚴重的多核白血球浸潤，並延伸至闌尾周圍的脂肪組織，切除之輸尿管則有急性發炎細胞浸潤至漿膜下層。」。（十）認為「本案病童一經診斷為闌尾炎，曾茂雄醫師即施行手術治療，符合醫療常規。惟病童之闌尾位置於後腹腔則屬少見，而闌尾發炎粘連至輸尿管，導致手術切除部分輸尿管之案例，如委託鑑定事由所示之文獻資料，更是少之又少。闌尾炎若不手術治療，即有生命危險，而發炎多日之闌尾手術，本即大幅提昇手術困難度，可能產生之併發症更是難以預測。而病童闌尾位置異於常人，造成不典型之闌尾炎症狀，致無法及早診斷，而併發後腹腔發炎，增加手術困難度及併發症風險；此類手術，即使極盡注意，亦難謂絕對不會發生相同之併發症。因此，難認曾茂雄醫師之醫療處置有疏失之處」（見原審卷二第162頁）。
(3)從而醫審會兩次鑑定結論均認被上訴人曾茂雄實施本件闌尾切除手術而誤切輸尿管，乃係因上訴人就醫時，其右下後腹腔業已因闌尾炎導致周圍組織發炎腫脹、闌尾並因發炎而與輸尿管及週邊組織緊密黏連致難以分辨，及上訴人闌尾位置走向後腹腔而異於常人等因素綜合影響下，致生手術風險中所難以避免之病狀，惟就被上訴人曾茂雄所為闌尾切除手術之醫療行為本身，則尚無違反醫療常規之情形。而兩次醫審會所依據之基礎事實，則與本院前開自病歷資料所得出之情形相同，又已就上訴人所詢問之問題予以回覆，其推論及結論並不違背經驗法則與論理法則，應屬可採。參以醫療行為係屬可容許之危險行為，醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，在採取積極性醫療行為之同時，往往易於伴隨其他潛在風險之發生，法律無法要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，且善盡注意義務，已如前述，而被上訴人曾茂雄醫師實施醫療行為，既符合醫療常規，即難遽認被上訴人曾茂雄有何不法侵權行為。
(4)至於上訴人雖主張若真無法分辨闌尾位置，只要將所有腸子拉出來，直接由上往下摸到最底端的部分，即是闌尾，因此醫審會鑑定報告所稱誤切輸尿管係切除闌尾之併發症，病患無法接受等語。惟查，上訴人主張得以將病患腸子全部拉出之方式施行闌尾切除手術乙節，係屬一般情形，在其他個案或許可行，然在本件上訴人之闌尾置於後腹腔，且闌尾發炎已7日以上，且有嚴重腹膜炎，闌尾走向腹腔被壓在腫脹之大腸及小腸下面，闌尾與輸尿管及週邊組織緊密黏連確實困難分辨之罕見情形下，是否仍得以前開方式處理，容有疑問，上訴人未針對本件之特殊情形提出其依據及論證方式，難認已盡釋明之義務，遑論舉證以實其說，尚難採信。
(5)又上訴人雖另主張上訴人本件遭切除之輸尿管長度為6公司，與闌尾長度4公分不一致，顯見係遭被上訴人曾茂雄在不同時間點為切除等語。惟上訴人本件遭切除之輸尿管乃係「連黏於手術切除之闌尾」上，業如前述，則自無從僅以遭切除之輸尿管之長度與闌尾長度不同，即遽認被上訴人曾茂雄係在不同時間為切除。況以，被上訴人曾茂雄既係因上訴人患有急性闌尾炎而對上訴人施行闌尾切除手術，則衡諸常情，其於手術中亦應不致於刻意另就上訴人之輸尿管為切除，是上訴人此節主張，亦難謂有據。
(6)綜上所述，被上訴人曾茂雄所實施本件醫療行為既符合醫療常規，自難認其醫療行為有過失存在，從而上訴人以被上訴人曾茂雄之醫療行為有過失為由，依侵權行為之法律關係所為本件先位主張，難認有據，又被上訴人曾茂雄既不負侵權行為損害賠償責任，其僱用人台東基督教醫院自亦無須負連帶賠償責任。又被上訴人曾茂雄之醫療行為既無過失，已盡善良管理人注意義務，其依契約責任，上訴人依民法第227條、第224條、第227條之1向台東基督教醫院請求債務不履行損害賠償責任，亦無理由。
（四）被上訴人曾茂雄是否未盡告知義務：
1、按醫療法第63條第1項規定：「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。」同法第64條第1項亦規定：「醫療機構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明，並經其同意，簽具同意書後，始得為之。但情況緊急者，不在此限。」旨在經由危險之說明，使患者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛（最高法院99年度臺上字第1044號判決意旨參照）。而醫師就該條項所定之說明義務，非僅須就手術之風險、替代方案暨其利弊等項為分析、講解為已足，尚須使病患或其家屬因該告訴、說理，因而知悉、明白將進行手術之風險、有無替代方案暨各該方案利弊，方可認該義務已盡（最高法院103年度臺上字第774號判決意旨參照）。尋繹上揭有關「告知後同意法則」之規範，旨在經由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病人身體及健康之自主權。是以醫院由其使用人即醫師對病人之說明告知，乃醫院依醫療契約提供醫療服務，為準備、確定、支持及完全履行醫院本身之主給付義務，而對病人所負之「從給付義務」（又稱獨立之附隨義務，或提昇為給付義務之一種）。於此情形，該病人可獨立訴請醫院履行，以完全滿足給付之利益，倘醫院對病人未盡其告知說明義務，病人固得依民法第227條不完全給付之規定，請求醫院賠償其損害（最高法院99年度臺上字第2428號判決意旨參照）。惟法條就醫師之危險說明義務，並未具體化其內容，能否漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一切（含與施行手術無直接關聯）之危險說明義務？已非無疑；再就醫師法第12條第2項第3款及醫療法施行細則第52條第1項第2款所定病歷或病歷摘要應載明患者之「主訴」一項觀察，可認患者「主訴」病情，構成醫師為正確醫療行為之一環，唯有在患者充分「主訴」病情之情況下，始能合理期待醫師為危險之說明，足認患者「主訴」之病情，影響醫師對危險說明義務之範圍（最高法院96年度臺上字第2476號判決意旨參照）。換言之，醫療行為本質上既常伴隨高度危險性、複雜性而有不確定之潛在風險，並可能發生難以預測之併發症或後遺症，而上開規定就醫療機構說明告知義務之範圍復未達具體之程度，則其所負該醫療契約之從給付義務如何始能謂已依債之本旨履行完畢，容非無疑，就此，衡諸上開條文但書關於情況緊急時無庸踐行告知說明義務之例外規定，足見醫療法並非課予醫療機構鉅細靡遺、無缺漏之醫療風險說明告知義務，否則非但將造成醫療資源之浪費，更反可能因此延誤醫療之時機。是醫療機構所負告知說明義務之範圍，仍應按當時醫療專業水準、醫療目的、病人體質、病情急迫程度、潛在風險發生之機率等情為綜合判斷，不得僅以醫療行為實施後，發生實施前所未說明告知之結果，即認醫療機構有未盡說明告知義務之情事。
2、經查：上訴人於100年10月26日至被上訴人台東基督教醫院就醫時之情況，既係急性闌尾炎而有立即施行闌尾切除手術之必要，業如前述，足見上訴人就醫時之病情已屬急迫；而衡情被上訴人曾茂雄於手術前亦難以預見上訴人有闌尾位置異於常人，且右下腹腔有前述發炎及組織嚴重黏連而可能導致誤切輸尿管等客觀情狀；再者，施行闌尾切除手術致誤傷輸尿管之情形極為罕見，亦為上訴人所自承（見原審卷二第106頁）；復以，因闌尾切除手術造成輸尿管損傷之情形罕見，並非診治醫師於手術前即可預見，故「依一般醫療常規，並不會例行性將該項併發症列於手術同意書中」，亦有第二次鑑定之鑑定意見（三）可資參照（見原審卷二第161頁反面）。
自應認被上訴人台東基督教醫院於實施闌尾切除手術前所負說明告知義務之範圍，並不及於可能發生損傷輸尿管之併發症，從而上訴人以被上訴人台東基督教醫院於手術實施前未就前開風險為說明告知，而主張其未盡說明告知義務乙節，尚非可採。
3、上訴人固另以其右側輸尿管兩端遭被上訴人曾茂雄於手術時以夾子（clip）夾住為由，主張被上訴人曾茂雄於手術時即知悉有誤切輸尿管之情事，然手術後卻未向家屬為告知，致延誤治療時機等情，而認被上訴人有未盡醫療風險告知義務之情事（見原審卷二第117頁）。惟查，上訴人所稱之「夾子」，實係手術時用以夾住血管以達止血目的之「止血鉗（hemo-clip）」，而「依醫療常規，切除闌尾時，必須將闌尾來自於腸系膜之闌尾動靜脈以手術縫線進行綑綁並剪斷，亦可用止血鉗夾住血管後再剪斷」等情，有第二次鑑定之鑑定意見（一）可資參照（見原審卷二第161頁反面）；再者，被上訴人曾茂雄實施闌尾切除手術時，因難以分辨闌尾及與之黏連之週邊組織之情形，致將黏連於闌尾之輸尿管誤認為闌尾血管而切除等情，亦如前述。而上開情狀核與被上訴人所辯：被上訴人曾茂雄於實施闌尾切除手術時，因上訴人盲腸遠端緊黏後腹腔壁，須將緊黏在後腹腔壁之盲腸遠端切除，始能取出盲腸，而此處靠近下腔靜脈，有大量出血之風險，復難以縫線縫合，遂先在盲腸遠端夾上止血鉗，再自止血鉗上緣切斷以自後腹腔取出盲腸，是上訴人腹腔所遺留之夾子乃係作為止血、代替縫合之用而無庸取出之止血鉗等情相符，是被上訴人此節所辯，應堪信實。準此，被上訴人曾茂雄既係因誤將黏連於闌尾之輸尿管認作闌尾血管而以止血鉗夾住該輸尿管，則自難以輸尿管遭止血鉗夾住為由，即推認被上訴人曾茂雄於手術時即知悉有誤切輸尿管之情事，從而上訴人以此主張被上訴人曾茂雄明知誤切輸尿管，卻未於手術後告知家屬，而認其未盡說明告知義務乙節，亦非可採。
4、綜上，上訴人以被上訴人未盡說明告知義務為由，主張被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任乙節，亦難認有據。
六、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，
七、綜上所述，本件被上訴人曾茂雄對上訴人施行系爭闌尾切除手術前，已盡說明及風險告知義務，而闌尾切除手術係必要之醫療處置，被上訴人曾茂雄於手術並未違反醫療常規，堪認已盡善良管理人之注意義務，亦無過失，上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人2人連帶給付如其先位聲明之損害賠償，另依醫療契約債務不履行法律關係請求被上訴人台東基督教醫院給付如其備位聲明之損害賠償均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第78條，判決如主文。
中華民國104年12月25日
民事庭審判長法官賴淳良
法官林慧英法官張宏節以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中華民國104年12月25日
書記官唐千惠