裁判字號：臺灣臺中地方法院110年簡上字第480號刑事判決
裁判日期：民國111年03月23日
裁判案由：妨害祕密
臺灣臺中地方法院刑事判決110年度簡上字第480號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告許柏仁上列上訴人因被告妨害秘密案件，不服本院臺中簡易庭110年度簡字第986號中華民國110年9月30日第一審刑事簡易判決（起訴案號：110年度偵字第13958號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯竊錄他人非公開活動罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之IPHONEXR手機壹支（門號0000000000號，含SIM卡壹張），沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、乙○○與林○翊（民國00年0月生，年籍詳卷）為臺中市○○區某學校之同學（學校校名及詳細地址均詳卷）。詎乙○○竟基於妨害秘密之犯意，於109年11月26日10時03分許，在該學校○○科館導師室旁女廁，趁與林○翊同在該女廁相鄰之隔間，無故持其所有之IPHONEXR手機自廁所隔間下方縫隙拍攝林○翊如廁等非公開活動照片（已刪除）。嗣經林○翊察覺有異，報警處理而循線查悉上情。
二、案經林○翊訴由臺中市政府警察局○○分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外陳述為證據方法之證據能力，被告乙○○於本院準備程序時表示同意當作證據等語（本院簡上卷第89頁），而檢察官、被告於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（本院簡上卷第117頁），本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。
二、其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢察官、被告對於證據能力均未爭執，故依據刑事訴訟法第158條之4反面規定，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、原審準備程序、本院準備程序及審理時均坦承不諱（偵卷第15至18頁、本院易字卷第51至53頁、本院簡上卷第87至91、115至120頁），核與證人即告訴人林○翊於警詢時所為證述（偵卷第19至21頁）大致相符，復有員警職務報告、臺中市政府警察局○○分局○○派出所受理案件證明單、受理各類案件紀錄表、學校調查報告各1份、刑案現場照片6張（偵卷第13、29至33、41至43、45至72頁）在卷可考。是被告前揭具任意性自白核與事實相符而堪採信，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第315條之1第2款之竊錄他人非公開活動罪。至被告行為時為未滿20歲之未成年人，自無庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑，併予敘明。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，並審酌被告犯後坦承犯行，雖未能與告訴人達成和解，然經告訴人母親表示願意給予被告緩刑之宣告，對被告諭知附條件之緩刑，固非無見，惟查：
（一）緩刑制度設計之本旨，主要目的在鼓勵惡性較輕微之犯罪行為人或偶發犯、初犯得適時改過，以促其遷善，復歸社會正途。又緩刑屬於刑罰權作用之一環，具有刑罰權之具體效應，亦即犯罪行為人因其犯罪行為而受論罪科刑，具有明確之刑罰宣示，但因基於刑事政策考量，認為其不需進入機構性處遇接受刑罰之執行較為適當，乃設定一定觀察期間，並配合緩刑期內附條件機制。最高法院特指出：諭知緩刑為審判官之職權，本有自由裁量之餘地，而緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之（最高法院90年度台上字第4406號判決意旨參照）。是以，法院對犯罪行為人宣告緩刑時，應考量犯罪行為人與被害人關係修復情形、該犯罪行為對於法益之侵害程度，倘無暫不執行刑罰為適當之情形，即不宜宣告緩刑，否則，不僅對被告不足生警惕之效，更無法反映被告犯行侵害法益之嚴重性，亦難以達到刑法應報、預防、教化之目的。經查，被告前固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，然被告本案所為行舉，業已嚴重侵害告訴人隱私權，且迄今仍未能與告訴人達成和解，獲取告訴人之原諒，而告訴人母親亦於本院審理時表示：伊當初同意給予被告緩刑之宣告是僅限於達成和解之情形，然被告目前並未與伊等達成和解，因此不同意給予被告緩刑之宣告等語（本院簡上卷第120頁），是本院綜合衡量被告本案犯罪情節、犯後態度、被害人意見等，難認原審對被告所宣告之刑，有以暫不執行為適當之情事。原審未及審酌上情，逕為附條件緩刑之諭知，尚有未洽。
（二）又原判決就未扣案之IPHONEXR手機1支（門號0000000000號，含SIM卡1張）諭知沒收，但漏未依刑法第38條第4項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，亦有未洽。
（三）是以，本案上訴意旨認原審宣告緩刑不當，為有理由，且原審尚有上開漏未就沒收部分諭知追徵價額之瑕疵，自應由本院將原審判決予以撤銷改判（最高法院103年度台上字第4116號判決意旨參照）。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人為同儕關係，竟仍不知尊重他人隱私權，率爾持手機透過廁所隔間下方縫隙，拍攝他人如廁等非公開之隱私活動，所為誠值非難；惟念被告犯後坦承犯行之態度，迄今因金額差距，致未能與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害；兼衡被告於本院審理時自陳之智識程度、經濟及家庭生活狀況（本院簡上卷第120頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。
五、查被告為本案犯行所用之IPHONEXR手機1支（門號0000000000號，含SIM卡1張），為被告所有，且供其本案犯罪所用之物，業據被告於警詢中供述明確（偵卷第17頁），爰依刑法第38條第2項前段、第4項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告雖以其所有之上開手機竊錄告訴人如廁之非公開活動，然經警方查閱被告手機，並未發現竊錄之內容，且依被告於警詢時所供稱：
伊已經將偷拍之照片刪除，伊也未曾將檔案儲存至其他裝置等語（偵卷第17至18頁），足認已無竊錄內容之附著物及物品，爰無刑法第315條之3規定之適用，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第315條之1第2款、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第4項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳祥薇提起公訴，檢察官張溢金提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國111年3月23日
刑事第十庭審判長法官陳玉聰
法官林芳如法官林怡姿以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃泰能中華民國111年3月23日附錄論罪科刑法條刑法第315條之1有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。