裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴更一字第7號民事判決
裁判日期：民國101年08月16日
裁判案由：確認買賣關係不存在等
臺灣板橋地方法院民事判決100年度訴更一字第7號原告 何錦東 被告 王沛淇
張 葦妮 上一人訴訟代理人 蘆之耘 律師上列當事人間請求確認買賣關係不存在等事件，經本院於民國101年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告王沛淇經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之法律地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。故確認法律關係成立不成立之訴，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院著有42年台上字第1031號判例可資參照）。本件原告主張被告2人間就如附表所示不動產（以下簡稱系爭房地）之買賣關係係通謀虛偽意思表示，應屬無效，業經被告否認在卷，原告復於101年7月12日言詞辯論期日陳稱：如果確認買賣關係不存在，伊即得請求賠償損失等語，顯然兩造間就被告等就系爭房地買賣契約關係不明確，並致原告私法上之地位有受侵害之危險，而原告訴請確認買賣關係因無效而不存在，如經法院為准許之確認判決，則原告私法上地位受侵害之危險即得加以除去，是原告提起訴之聲明第1項確認之訴，揆諸首揭判例意旨，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告王沛淇之配偶 張淯筌 前於民國95年8月間，透過訴外
人 馮天賢 介紹，稱其經營之筌浚企業股份有限公司（以下簡稱筌浚公司）需要資金購買電信設備，向原告借款新臺幣（下同）400萬元，訴外人張淯筌及其妻即被告王沛淇表示願以被告王沛淇所有系爭房地，設定第二順位最高限額抵押權400萬元予原告，並同意為共同債務人以供為多重擔保。旋原告與被告王沛淇雙方於95年8月23日向新北市中和地政事務所辦妥登記，系爭房地第二順位最高限額抵押權400萬元設定登記，存續期間95年8月21日起，至115年8月20日止，利息按月息千分之13計算，延遲利息按月息千分之15計算，有系爭房地不動產登記簿謄本為證，原告則於95年8月22日借款400萬元予訴外人張淯筌及其妻即被告王沛淇，並由被告王沛淇之夫即張淯筌負責收受借款，有匯款單影本可稽。
㈡被告王沛淇與其配偶張淯筌取得原告交付之400萬元借款
後，渠等夫妻向原告假稱欲擴張筌浚公司借款額度（即
100年度上易字第878號判決認定：該案被告張淯筌既於知悉第一銀行貸款評估不過關之後，卻向告訴人表示其欲向第一商業銀行申請擴張銀行貸款額度，希告訴人先暫時解除系爭房地第二順位抵押權14天，以便銀行將系爭房地之最高限額抵押權提高100萬元，屆時再將系爭房地設定第二順位抵押權400萬予告訴人等詞，則被告為使其第二順抵押權 塗銷 ，而具施行詐術之犯意已明，並致告訴人陷於誤信，因而塗銷系爭不動產之第二順位抵押權，嗣又將系爭房地辦理所有權移轉登記予 胡湘龍 ，被告詐欺得利之犯行明確），希原告先暫時塗銷系爭房地第二順位最高限額400萬元抵押權14天，並謊稱俾銀行將系爭房地最高限額抵押權額度提高100萬元，並償還原告借款本金100萬元。旋原告與被告王沛淇配偶張淯筌於95年9月14日簽訂協議書，雙方約定在95年9月14日原告塗銷對系爭房地第二順位最高限額400萬元抵押權之14日後（即95年9月28日），被告王沛淇再將系爭房地重行設定第二順位最高限額
400萬元抵押權予原告，屆時銀行將系爭房地最高限額抵押權額度提高100萬元，並且償還原告借款100萬元，有95年9月14日協議書影本可稽。孰料，95年9月28日屆期時，被告王沛淇及其配偶張淯筌並未依前開協議書約定，將系爭房地重新辦理第二順位最高限額400萬元抵押權予原告，被告王沛淇竟於95年10月11日將所有系爭房地設定最高限額1000萬元抵押權予被告 張葦妮 ，嗣被告王沛淇更於95年10月31日將其所有系爭房地以出賣被告張葦妮為原因，在95年11月20日將系爭房地所有權移轉登記於被告張葦妮名下，有系爭房地不動產登記簿謄本為證，致原告對系爭房地第二順位最高限額400萬元抵押權，因而失所附麗，無法行使對系爭房地之抵押權優先債權。為明原委，原告於96年1月3日以士林後港郵局第00002號存證信函，分別函寄被告王沛淇及其配偶張淯筌與被告張葦妮， 請渠 等提出借款、匯款書面文件，並於3日內說明系爭房地為何設定最高限額1000萬元抵押權予被告葦妮。嗣後，原告多次要求被告王沛淇、張葦妮說明渠等如何買賣系爭房地，為何95年9月原告同意被告王沛淇暫行塗銷系爭房地第二順位最高限額400萬元抵押權之後不久，被告王沛淇會將系爭房地以買賣原因，移轉登記於被告葦妮名下所有？詎被告王沛淇、張葦妮始終拒絕說明，至今一直無法提出明確證物及合理交待，被告王沛淇、張葦妮互為通謀虛偽意思表示，圖以不實買賣登記妨害原告對被告王沛淇行使抵押債權。
㈢按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效，民法第87條第1項定有明文。復確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂「即受確認判決之法律上利益」，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位受有侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號判例參照）。查被告王沛淇與被告張葦妮間並無借款行為，更無買賣系爭房地行為，乃被告王沛淇為規避原告對其所有系爭房地之最高限額400萬元抵押債權，竟與被告張葦妮互為通謀虛偽意思表示，先由被告王沛淇於
95年10月11日將其所有系爭房地設定最高限額1000萬元抵押權予被告張葦妮，雙方再於95年10月31日以不實買賣系爭房地為詞，於同年11月20日由被告王沛淇將系爭房地所有權移轉登記被告張葦妮，顯然被告王沛淇與被告張葦妮所為系爭房地之買賣，係屬一無效法律行為至明，已然導致原告私法上地位受有侵害之危險，洵有經確認判決除去之必要。為此，爰依民事訴訟法第247條第1項前段之規定，對被告王沛淇、張葦妮提起確認系爭買賣關係不存在訴訟，以保權益。
㈣依鈞院函查第三人僑馥建築經理股份有限公司提供相關「
收入第3人 張愷芯 交付購屋款項」明細列表資料，被告張葦妮總計透過上開第三人取得賣方張愷芯存入之總金額為0000000元，其中關於第1筆100萬元，被告張葦妮於得款之日即轉帳支出50萬元、108000元，現金支出10萬元，嗣後陸續現金支出及跨行提款，合計總提領金額0000000元，其中現金支出部分於98年12月3日10萬元、同年月8日70萬元，共計80萬元，另自行提款、自行延提、跨行提款、跨行延提之從提款機支出24萬元，其他轉帳支出共計608000元。被告張葦妮於98年12月31日得後筆款項0000000元後，其中99年1月4日提領97萬元，1月5日現金支出20萬元、1月6日現金支出37萬元、1月8日現金支出、轉帳支出共計當日提領69萬元、1月11日跨行延提、聯行收付共計提領110萬元、1月25日聯行轉帳267028元、1月28日跨行提款5次共計10萬元、1月29日跨行提款2萬元、2月1日聯行轉帳0000000元，上列9天總提領金額0000000元。依上觀之，被告張葦妮就有關自第3人張愷芯交付購屋款0000000元之可疑提領支出（即以提領現金、提款機提領方式，來逃避他人調查資金流向之提領方式），足見被告張葦妮確有通謀虛偽又害怕他人調查資金流向之行為。
㈤被告張葦妮前於96年2月15日臺灣板橋地方法院檢察署96
年度他字第1123號檢察官訊問時陳稱：伊借400萬元予訴外人張淯筌，陸續又向伊借錢，借予將近1000萬元，所以才設定第2順位抵押權給伊，張淯筌是伊先生之朋友，知道我們剛賣1筆土地才向伊借錢等語。再參照該偵查卷內所附被告張葦妮於台北市○○區○○段五小段247地號土地謄本，及被告張葦妮與訴外人 戴萬鐘 、 劉美伶 之買賣該筆土地之買賣契約影本資料，即知被告張葦妮所指伊當時剛好賣土地，即該上開該筆土地。惟依上開土地謄本資料，被告張葦妮係登記為該筆土地之信託受託人，委託人為 林吉祥 ，再參照土地索引資料，委託人林吉祥即原土地所有權人，係自前所有權人 林宜 分割繼承取得，且林宜於日據時代即已取得該土地所有權，自日據時代起至95年5月22日止，未曾以被告張葦妮或其前夫胡湘龍為所有權人或抵押權人。被告張葦妮信託登記內容所載，受益人僅為林吉祥一人，被告張葦妮既非上開內湖土地之真正所有權人或抵押權人，亦非享有此信託利益之受益人，根本無法享有此土地之出售利益或信託利益，故其所提借予訴外人張淯筌之資金來源為賣出內湖土地，根本為謊騙之詞，縱使有金錢入被告張葦妮之帳戶，亦僅信託受託人之代替他人即信託委託人暫時管理之財產，最後要交付予信託受益，根本非被告張葦妮之資金收入來源甚明。
㈥次按，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得
以自己名義行使其權利，民法第242條定有明文。民法第242條關於債權人之代位權之規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設。故債權人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡非專屬債務人本身之財產上權利均得為之。對於債務人負有債務之第三人之財產上權利，債務人得代位行使時，亦為非專屬於債務人本身之財產上權利之一種，如債務人怠於行使此項權利，致危害債權人之債權安全者，自難謂為不在債權人得代位行使之列（最高法院43年度台上字第243號判例意旨參照）。茲被告王沛淇與張葦妮間就系爭房地並未有買賣行為，亦無真實買賣關係存在，渠等間買賣系爭土地係屬虛偽。被告王沛淇竟怠於行使其民法第767條之所有權排除侵害物上請求權，請求被告張葦妮塗銷系爭房地所有權之移轉登記，為保全原告對被告系爭房地最高限額400萬元抵押債權，爰依民法第242條規定以原告名義代位被告王沛淇請求被告張葦妮塗銷本件系爭房地所有權移轉登記，以確保原告之債權。
㈦對於被告抗辯之陳述：本件為確認法律關係不存在之訴，
因被告張葦妮主張其法律關係存在，依最高法院42年度台上字第170號及20年度上字第709號判例意旨，應由被告張葦妮負舉證責任。被告張葦妮抗辯被告王沛淇於95年10月31日將系爭房地扣除抵押債權後之殘餘價格，以0000000元之價格，售予被告張葦妮云云，所謂殘餘價格所指為何未見被告敘明清楚，且此部分價金如何支付？何時支付，被告張葦妮均未說明。又依被告張葦妮所提出之協議書、支票、本票等，均係容易偽造之物證，未見被告王沛淇為有實際收錢之債務人，亦未見張淯筌為系爭房地抵押權設定之債務人，更無法證明其借款為真正，被告張葦妮應提供支付借款予其債務人王沛淇之匯款單或已兌現之支票等，以資證明其借款及買賣金額為真正。依先前被告王沛淇就系爭房地設定抵押權予原告時，被告王沛淇併列為共同擔保之債務人，足見原告與被告王沛淇間確有債權債務關係甚明。又張淯筌於95年8月18日簽立協議書借款時，曾表明：王沛淇是我太太，亦是公司董事，筌浚公司為渠等夫妻的。筌浚公司為了購買網路設備，渠等夫妻當然都有意願及義務當債務人，來向原告借款，經與太太王沛淇討論後，提供王沛淇名下系爭房地設定抵押權予原告作為借款擔保等情，故有以王沛淇為共同擔保債務人之設定內容。另在同時辦理包括系爭房地設定400萬元抵押權手續時，發現少附上一筆土地所有權狀資料，經原告通知張淯筌後補正後，始辦妥系爭房地之抵押權設定手續。原告復與張淯筌於95年9月14日簽立協議暫時塗銷系爭房地抵押權設定14日時，原告向張淯筌表示伊用被告王沛淇所有系爭房地設定之抵押權借款，暫時塗銷14日後，應照原設定內容回復予伊之事實，有無告知被告王沛淇，張淯筌表示均已告知被告王沛淇，原告始同意暫時塗銷予張淯筌及被告王沛淇，且被告王沛淇對於原告先前在其所有系爭房地設定第2順位400萬元之抵押權均無異議，足證原告與被告王沛淇間確有債權債務關係存在，依法自有行使代位權之權利。
㈧訴之聲明：
①確認被告王沛淇與被告張葦妮間於95年10月31日就系爭房地之買賣關係不存在。
②被告張葦妮就系爭房地，經新北市中和地政事務所於95
年11月20日所為以買賣原因之所有權移轉登記應予塗銷。
二、被告王沛淇經本院合法通知未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、被告張葦妮則以：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條定有明文。又民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。民事訴訟如係原告主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，應由原告就此利己事實負舉證責任。若原告不能舉證，以證明其主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，按諸舉證責任分配之原則，法院仍應駁回原告之請求，最高法院48年台上字第29號判例、17年上字第917號判例足參。本件被告王沛淇與張葦妮間就系爭房地之買賣，均出於真實，要非通謀虛偽。是原告既主張被告等間之買賣行為係屬通謀虛偽意思表示，依民事訴訟水蛭第277條之規定及上開最高法院判例意旨，原告應負舉證之責。
㈡關於被告張葦妮與被告王沛淇間買賣系爭房地之事實：
①被告王沛淇之夫即訴外人張淯筌以筌浚公司負責人之名
義與自己之名義，於95年9月25日向被告張葦妮分別借貸650萬元及500萬元，分別簽發借據及支票、本票作為借貸之證明，另提供其妻即被告王沛淇名下系爭房地（按系爭房地上，具有抵押權人華南商業銀行股份有限公司（以下簡稱華南銀行）所設定之2160萬元之最高限額抵押權），設定抵押權作為借貸上開金額之擔保，訴外人張淯筌並保證上開金額於95年10月25日清償，若未於期限內清償，系爭房地交予被告張葦妮處分，此有協議書、借據、支票及本票為證。詎訴外人張淯筌竟未如期清償上開借款，是被告王沛淇於95年10月31日將系爭房地扣除抵押債權後之殘餘價格，以0000000元（答辯狀誤載為0000000元）之價格，售予被告葦妮，雙方於95年11月20日辦妥移轉登記事宜，此有土地買賣所有權移轉契約書及土地登記簿謄本足稽。
②嗣系爭房地之抵押人即被告王沛淇因未清償貸款，抵押
權人華南銀行即於96年6月間向鈞院聲請拍賣被告張葦妮所有系爭房地，被告張葦妮為免系爭房地遭拍賣，於同年6月間向台灣銀行股份有限公司（以下簡稱台灣銀行）借貸1900萬元，並將系爭房地設定抵押權予台灣銀行，台灣銀行並於同日將上開借款匯予被告張葦妮，被告張葦妮於收受後，即向華南銀行清償00000000元，有放款借據及被告張葦妮於台灣銀行之綜合存款存摺可稽，華南銀行除於97年7月2日開立抵押權塗銷同意書外，並撤回拍賣抵押物之聲請。
㈢原告起訴主張被告張葦妮與被告王沛淇間就系爭房地之買
賣契約，係屬通謀虛偽意思表示，應屬無效云云，依舉證責任之理論與實務見解，原告自應先盡舉證責任證明之，況且依上開事實說明及證據，在在足以證明系爭房地之買賣確屬真正，原告空言泛指為虛偽，委實無由。
㈣原告不符代位權行使之要件，自不得行使之：
依原告起訴狀所載內容，借貸契約為原告與訴外人張淯筌所成立，其債務人為張淯筌，其債權債務關係存在於原告與張淯筌之間甚明。被告王沛淇僅係提供系爭房地為擔保設定抵押權之第三人，故其對原告之責任為物的責任，而非人的責任。原告於張淯筌不履行債務時，雖得就擔保標的物取償，但對於原告則無請求其代為履行債務之權利。且其物上保證責任於系爭房地抵押權於95年8月21日塗銷登記時即行消滅，是被告王沛淇與原告間要無債權債務關係存在甚明。又原告所提95年9月14日協議書係屬私文書，是否為真正，已屬可疑，復查該協議書立約人為筌浚公司與原告，連帶保證人為張淯筌、馮天賢，是被告王沛淇並非契約當事人，自不受該契約之拘束，其理甚明。本件系爭房地原所有權人即被告王沛淇與原告間要無債權債務關係存在，是原告與代位權行使之要件難謂相符，應屬的論。且原告就其如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要等代位權行使之要件，均乏具體說明。原告既不符代位權行使之要件，自不得行使之，是原告提起本件訴訟行使代位權，與法顯有未合，自應駁回之。
㈤縱認原告對被告王沛淇就系爭房地有抵押權存在，依司法
院院解字第3335號解釋意旨，原告之權利應僅止於就抵押物之賣得價金有優先於他債權人而受清償之權，不得主張被告王沛淇與被告張葦妮間成立之買賣契約為無效。況以原告係主張其對被告王沛淇就系爭房地僅有重新設定抵押權之請求權存在，是依舉重以明輕之法理，原告提起本件訴訟主張被告王沛淇與張葦妮間成立之買賣契約無效，與上開解釋文之意旨，自有未合。
㈥答辯聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠系爭房地原為被告王沛淇所有，於95年8月23日設定最高限額400萬元之第2順位抵押權予原告。
㈡原告於95年9月14日塗銷就系爭房地如㈠所示之第2順位抵押權設定登記。
㈢被告王沛淇於95年10月11日將系爭房地設定最高限額1000
萬元抵押權予被告張葦妮，復於95年11月20日以同年10月31日成立買賣之原因，將系爭房地辦理所有權移轉登記予被告張葦妮。
五、本件兩造爭執在於原告主張被告王沛淇與被告張葦妮間就系爭房地之買賣關係為通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項之規定為無效，請求依民事訴訟法第247條第1項前段之規定請求確認被告2人間就系爭房地於95年10月31日之買賣關係不存在，是否有理由？又因被告間買賣關係不存在，復依民法第242條、第767條之規定，代位被告王沛淇請求被告張葦妮塗銷上開以買賣登記原因所為之不動產所有權移轉登記，有無理由？
六、本院得心證之理由：㈠按民事訴訟法上所謂之證據共通原則，係指當事人聲明之
證據，依其提出之證據資料，得據以為有利於他造或共同訴訟人事實之認定，該證據於兩造間或共同訴訟人間，法院均得共同採酌，作為判決資料之基礎。此項原則側重於法院援用當事人提出之證據資料時，不受是否對該當事人有利及他造曾否引用該證據之限制，並得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，在不違背論理及經驗法則前提下，依自由心證判斷事實之真偽，此於普通共同訴訟人相互間，利害關係原各自獨立，事實之真偽，僅應定於一而有一事實存在，故於同一訴訟程序就同一事實，當作相同之認定，尤應有該原則之適用，使共同訴訟人之訴訟資料得以共通互用，並在辯論主義退讓下，貫徹上揭自由心證主義之真諦，以發見事實之真相，於此情形，該所謂「全辯論意旨」，自包括全部共同訴訟人之陳述，最高法院98年度台上字第1218號判決可資參照。查本件被告王沛淇雖未於本院言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，然依上開說明，本院自得就於同一事實範圍內，依本件兩造間全辯論意旨，當作相同之認定，合先敘明。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條定有明文。又表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，依民法第87條第1項規定，第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）本件原告既主張被告間於95年10月31日就系爭房地之買賣契約關係係通謀虛偽意思表示而無效之事實，已為被告張葦妮否認在卷，且為前述之抗辯，並提出筌浚公司與被告張葦妮間於95年9月25日簽訂之協議書、筌浚公司簽發之支票、訴外人張淯筌簽發之本票、借據、土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書、本院96年7月23日查封公告、被告張葦妮向台灣銀行借款所簽立之「放款借據（消費者貸款專用）」、被告張葦妮台灣銀行綜合存款存摺明細、華南銀行於97年7月2日出具之抵押權塗銷同意書，及本院96年度執新字第36763號民事執行處函影本等件為證（詳本院99年度訴字第2041號審理卷二第9頁至第31頁參照），揆諸上開說明，原告自應就被告2人就系爭房地之買賣契約係通謀虛偽意思表示乙節先負舉證責任，若原告不能舉證自己主張事實為真正，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴。原告僅單純陳述被告王沛淇之配偶張淯筌前以筌浚公司需用資金為由，向原告借款400萬元，被告王沛淇並將其所有系爭房地設定第2順位最高限額抵押權400萬元予原告，原告交付400萬元借款後，被告王沛淇與其夫張淯筌向原告假稱為提高筌浚公司銀行借款額度，希望原告同意暫時塗銷該第2順位抵押權之設定登記14日，並於簽訂協議書後辦理塗銷抵押權設定登記，惟被告王沛淇未依約將抵押權回復登記予原告，反將系爭房地出賣予被告張葦妮，及辦理所有權移轉登記予被告張葦妮等事實，再以被告張葦妮所提出之協議書、支（本）票及借據等為容易偽造之物證，而未提出實際借款及買賣價金交付等資金流向之證明，及被告張葦妮抗辯以扣除抵押債權後之殘餘價格簽立買賣契約，然對殘餘價格之計算未作說明云云為據，惟未具體舉證證明被告2人就系爭房地成立之買賣契約關係，有何通謀虛偽意思表示之事實。另對被告張葦妮嗣又將系爭房地轉售予第三人張愷芯，並自第三人處領取0000000元後，即以各種提領方式規避嗣後流向之查核，顯有通謀虛偽之情云云，此乃被告張葦妮再將系爭房地轉售予第三人張愷芯，並自第三人處領取買賣款項後，被告張葦妮於自己帳戶內提領款項使用，與被告張葦妮與其前手被告王沛淇間買賣契約是否通謀虛偽意思表示有何關聯，均未據原告說明。再原告提出被告張葦妮於另案檢察官偵訊時之陳述，據以說明被告張葦妮當時並實際出售土地資金可得借予訴外人張淯筌，故嗣後被告王沛淇將系爭房地設定抵押權及出售予被告張葦妮均屬通謀云云，惟依最高法院96年度台上字第201號裁判「買賣是否出於通謀虛偽意思表示，與買賣價金是否確實支付，或已否以債權抵償（付），並無必然之關係，價金未確實支付，不即表示未有效成立買賣」等意旨，原告所指被告張葦妮當時並無資金可供借予第三人張淯筌，逕認第三人張淯筌之配偶即被告王沛淇與被告張葦妮就系爭房地之買賣契約關係為通謀虛偽意思表示，尚嫌率斷，實難遽為有利於原告之認定。
㈢又原告請求被告張葦妮塗銷與被告王沛淇就系爭房地之所
有權移轉登記乙節，因塗銷不動產物權登記，唯有登記權利人始負塗銷義務，及塗銷之權利，然依原告所提系爭房地不動產登記簿謄本所載，被告張葦妮目前已非系爭房地之登記所有權人，自無塗銷所有權移轉登記之權利及義務，原告對被告張葦妮第2項聲明其塗銷所有權移轉登記，自非允當。
㈣另債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務
人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第242條前段定有明文。又代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言。（最高法院50年台上字第408號及49年台上字第1274號判例意旨參照）被告王沛淇與張葦妮間於95年10月31日就系爭房地之買賣契約關係並非通謀虛偽意思表示而無效之事實，已如㈡所述，被告王沛淇對張葦妮並無民法第767條之請求權存在，原告主張代位權，於法無據。又依原告所提借款400萬元之匯款證明，均係匯入訴外人張淯筌之銀行帳戶，且95年9月14日簽立之協議書所載內容，亦指訴外人筌浚公司向原告借款，再由筌浚公司提供被告王沛淇所有系爭房地作為償還筌浚公司借款之抵押設定，簽署該協議書者為借款人筌浚公司，張淯筌為連帶保證人，並無被告王沛淇對原告負借款債務之記載，原告與被告王沛淇間是否有債權債務關係存在，已屬有疑。原告雖主張被告王沛淇先前就系爭房地設定第2順位最高限額400萬元抵押權予原告之登記資料上，被告王沛淇登記列為共同擔保債務人，並提出不動產登記簿謄本影本為證，然在最高限額抵押權，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，自難以此設定內容逕認原告與被告王沛淇間確有債權債務關係存在，況與原告上開匯款及協議書簽立之內容明顯不同，且原告於系爭房地之抵押權設定登記亦已塗銷在案，益徵無從認定原告與被告王沛淇間確有債權債務關係存在，原告主張民法第242條之規定代位被告王沛淇行使權利，顯屬無據。
七、綜上所述，本件原告依民事訴訟法第247條第1項前段、民法第87條第1項、第242條及第767條之規定，請求：㈠確認被告王沛淇與被告張葦妮間於95年10月31日就系爭房地之買賣關係不存在。㈡被告張葦妮就系爭房地，經新北市中和地政事務所於95年11月20日所為以買賣原因之所有權移轉登記應予塗銷，為無理由，不應准許。
八、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國101年8月16日
民事第二庭法官張紫能以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國101年8月16日
書記官粘建豐~T30X0L2┌────────────────────────────────────────────────────────────┐│不動產附表：││├─┬─────────────────────────┬─┬──────┬───────┬───────────────┤│編│土地坐落│地│面積│權利│││├───┬────┬───┬───┬────────┤├──────┤│備考││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺│範圍││├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┼───────────────┤│１│新北市│永和區│信義││515│建│1905.00│100000分之1306││├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┼───────────────┤│２│新北市│永和區│信義││515-1│建│38.00│100000分之3││└─┴───┴────┴───┴───┴────────┴─┴──────┴───────┴───────────────┘┌─┬───┬───────┬───────┬───────┬─────────────────┬───┬────────┐│編││││建築式樣主│建物面積（平方公尺）││││││││├───────────┬─────┤權利││││建號│基地坐落│建物門牌│要建築材料│樓層面積│附屬建物主││備考││││││││要建築材料│範圍│││號││││及房屋層數│合計│及用途│││├─┼───┼───────┼───────┼───────┼───────────┼─────┼───┼────────┤│１│2148│新北市永和區信│新北市永和區信│鋼筋混凝土造12│一層：173.54│平台12.53│全部│含共有部分建號21││││義段515地號│義路17巷22號│層樓│合計：173.54│雨遮0.58││70，權利範圍1000││││││││││00分之2549│││││││││││└─┴───┴───────┴───────┴───────┴───────────┴─────┴───┴────────┘~T64X4L25;