裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上易字第196號刑事判決
裁判日期：民國107年06月12日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上易字第196號上訴人即被告 葉廖淑君 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院106年度易字第1826號中華民國107年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第13043號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○○意圖為自己不法所有，並基於竊盜之犯意，分別為下列行為：
㈠於民國106年5月9日18時49分許，徒步行經乙○○位在臺
南市○區○○路0段000巷00弄00號住處時，見屋外鐵門未關且大門未鎖，竟利用無人在1樓客廳之機會侵入屋內，並徒手竊取乙○○所有置放在客廳椅子上之黑色斜背皮包1個（內含乙○○所有皮夾1個、中國信託商業銀行信用卡與提款卡、國泰世華銀行信用卡、身分證、健保卡、汽機車駕駛執照、COSTCO會員卡各1張，以及現金新臺幣【下同】4,00
0元、APPLE牌手機1支，合計總價值約1萬5,000元），得手後隨即逃逸。嗣於同日19時30分許，乙○○下樓發現置放在客廳之上開皮包不翼而飛，經調閱監視錄影畫面後察覺有異遂報警處理，始循線查悉上情。
㈡於106年7月15日19時50分許，攜帶客觀上足為兇器之鋸子
1把，先在臺南市○區○○路○○○巷○○號前，竊得甲○○所有置放在機車置物箱內之未開封尊爵G7香菸1包（機車車牌號碼：000-000號）後，旋侵入丁○○及甲○○位在臺南市○區○○路○○○巷○○號之住處內，並於屋內翻找財物之際，適為返家之丁○○發現而未遂，經報警處理後，始自丙○○○身上扣得上開香菸與鋸子（香菸已發還甲○○），而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第六分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告於本院行準備程序時，均同意作為本案證據（見本院卷第60頁），於本院審理時，檢察官、被告對於本件判決所引用之前揭證據資料，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○○固坦承有於上揭時間分別進入被害人乙○○、丁○○及甲○○住處之事實，然矢口否認有何加重竊盜犯行，辯稱：我進入被害人乙○○住處，是因為該處附近的鄰居說那裡有提供工作，我進去詢問後發現沒有人在就離開；我沒有拿甲○○機車置物箱內的香菸，從我身上所扣得的香菸是我在附近的地上撿到，會進入丁○○及甲○○住處是因為附近鄰居告知該處有在修門窗，至於我身上扣得的鋸子是我先生給我，我放在皮包內供防衛使用，並沒有拿出來云云。經查：
㈠犯罪事實一㈠部分：
⒈證人即被害人乙○○於原審具結證稱：106年5月9日當天
我去燙頭髮，約下午4、5點回到住處，就把攜帶的黑色斜背包放在1樓客廳的椅子上，裡面有上揭失竊物，住處的車庫大門以及裡面的門都沒有鎖，之後我就上去樓上的房間，後來經過約1小時後因為我要找手機，才發現包包不見，找不到後就去調對面鄰居的監視錄影器來看，發現從我回家到發現包包不見這段時間內，家裡只有被告這位外人進出等語（見原審卷第29頁反面至第31頁反面）。再經原審勘驗監視錄影畫面，結果顯示：（18時49分01秒《檔案時間，下同》）被告出現在畫面中，往被害人乙○○住處方向前進；（18時49分10秒）被告走進被害人乙○○住處內；（18時50分38秒）被告自被害人乙○○住處走出；（18時50分44秒）被告走出臺南市○區○○路3段372巷51弄後右轉離開畫面等情，有原審勘驗筆錄可稽（見原審卷第27頁至第28頁），是被告從進入到離開被害人乙○○住處，前後停留近1分鐘半，在未見到該址住戶的情況下，此停留時間顯然有異，而且比對被告自巷口走進被害人乙○○住處，與自被害人乙○○住處離開至走出巷口兩段相同過程之步行速度，發現後者明顯較為迅速。因此，被告客觀上已顯露出急忙離開被害人乙○○住處之不合理情狀。
⒉被告雖辯稱進入被害人乙○○住處是因附近鄰居告知該處有
提供工作，且有先叫了5聲「有人在家嗎」等語（見警卷第
6頁），然證人乙○○於原審已證稱：我們是開廣告公司的，但住宅外面沒有任何招牌或標示，因為我們剛搬進去一、二個月而已，跟周遭鄰居不熟，也沒有向鄰居提到我們有缺人手，而且住處的電鈴就設在車庫旁的小門，很明顯，住處的二樓跟一樓也沒有間隔，如有人在一樓喊，我在二樓是聽得到的等語（見原審卷第33頁反面至第34頁反面）。足見被告所辯不實，且依一般人之生活經驗，如是首次上門尋求工作機會，行止上通常較為謹慎，應當先在門外按押電鈴或喊聲，靜待其內之人回應後，經准許方可能入內，而被告與被害人乙○○並不相識，當無在未先告知之情況下即逕行闖入屋內之理，由此益證被告進入被害人乙○○住處應是基於竊盜之目的。
⒊綜上，依據證人乙○○之證述、監視錄影器畫面以及被告之辯稱綜合判斷後，被告此部分加重竊盜犯行即堪予認定。
㈡犯罪事實一㈡部分：
⒈證人即被害人甲○○於原審具結證稱：106年7月15日下班
後我在家裡附近的雜貨店買了尊爵G7香菸1包，放在機車的置物箱內，回家後我就在樓上看電視，後來警察來家裡，那時我沒有叫被告把身上的東西拿出來給我看，被告被警察載去派出所作筆錄後，我去機車那邊找才發現菸不見了，我隨後到警察局有跟警察說東西不見，警察再告訴我有在被告包包內扣到1包全新未拆封的尊爵G7香菸等語（見原審卷第41頁反面至第45頁）。核與證人即被害人丁○○於原審具結證稱：是被告被警察帶走後，我先生甲○○才發現機車置物箱裡面的菸不見了，後來去警察局才知道在被告身上扣到等語（見原審卷第38頁反面）之情節相符。並有臺南市政府警察局第六分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單各1份及現場照片2張（見警卷第15頁至第18頁、第22頁）在卷可稽，已可排除證人甲○○任意栽贓被告之可能性，並非證人甲○○見到被告身上有何物品方指認為己有。況且，被告於偵訊及原審審理中均供稱自己並未有抽菸習慣，則何以有必要撿拾地上來路不明之香菸？參以自被告身上扣得之尊爵G7香菸1包為全新未拆封，特徵明顯，路上拾得之機率極低，是被告所辯並不合理而難以採信。
⒉證人丁○○於原審復具結證稱：我是從住處外面看進去，發
現被告在客廳看東西、翻東西，那個時候客廳沒有開燈，光源是外面的一個路燈，可從窗戶照進去，然後我就進去問被告說「我不認識妳，妳跑來我們家幹嘛」，被告說：「我認識妳，我要來找做鋁窗那個師傅」，我就跟被告說我們這裡不是，後來我發現我兒子新買的衣服有被移動位置，本來是放在椅子的紙袋內，包裝還沒拆開，後來衣服被拿出來放在廚房那裡，我們家沒有做生意，外面也沒有貼一些公司招牌或工作招牌等語（見原審卷第35頁反面至第37頁反面、第40頁反面），經核與現場照片8張相符（見警卷第19頁至第21頁、第23頁）。由照片中可知被害人甲○○、丁○○住處實為平凡之人家，並無放置何工作物或工具，客觀上不會有被誤認為修繕門窗工作室之可能性，況被告是在未按電鈴或喊聲而獲被害人丁○○、甲○○同意之情況下，即擅自闖入翻找物品，此行止顯與有事初次拜訪迥異，衡諸一般生活經驗法則，被告所辯顯非可採，堪認被告應是基於竊盜目的侵入被害人丁○○、甲○○住處，因深怕遭發覺才會未知會屋主及開啟客廳大燈。
⒊綜上，被告此部分加重竊盜犯行亦堪予認定。
㈢被告雖復辯稱係為找其遭人誘拐之未成年女兒，始會進入被
害人家中云云。惟查，被告雖曾於107年2月5日有至警局報案協尋其未成年之女兒，有臺南市政府警察局永康分局10
7年5月9日南市警永防字第1070227756號函敘明在卷可稽（見本院卷第97頁），惟本案係發生於000年0月0日及同年7月15日，被告係於事發後隔年始至警局報案協尋，顯見被告先後侵入上開不同被害人之住處，與其要協尋其女兒並無必然之關聯。再依上開警局函覆檢送之受理調查筆錄內容可知（見本院卷第102頁），被告女兒係於106年2月21日疑似遭其男友帶至雲林同居而未返家或聯繫家人，後於106年12月5日因懷孕始返家，是被告既於本件案發前即知其女兒是在雲林與男友同居，若被告真有意尋找其女兒，自應至雲林查訪才是，豈有在臺南市區梭巡而隨意進入本案被害人家中之理，足見被告所辯要屬卸責之詞，不足採信。
二、綜上，本件事證明確，被告被訴加重竊盜犯行均洵堪認定，應依法論科。
三、論罪部分：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查扣案之鋸子1把，係被告所有，供犯本案攜帶兇器竊盜所用之物，業據被告 陳明 在卷（見警卷第4頁），而該把鋸子為鐵製銳器，若持之攻擊人，依社會一般觀念足以對人之生命、身體安全構成威脅，在客觀上顯然具有危險性，應屬兇器。
㈡核被告犯罪事實一㈠所為，係犯刑法第321條第1項第1款
之侵入住宅竊盜罪；犯罪事實一㈡所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪、刑法第321條第2項、第
1項第3款及第1款之攜帶兇器、侵入住宅竊盜未遂罪。㈢又按一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意
思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪。其存在之目的，在於避免對於同一或局部重疊行為之不法要素予以過度評價，是所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言（最高法院105年度台上字第1782號判決意旨可資參照）。查被告犯罪事實一㈡所為，是基於同一竊盜目的，在緊密之時間及空間，接續侵害他人之財產法益，雖在有無侵入住宅部分不同，然而，依據一般社會觀念，被告客觀上2次舉動仍具有局部的重疊性，應評價為一行為方屬合理。因此，依刑法第55條前段之規定，以刑度及犯罪情節作為比較基礎後（最高法院102年度第15次刑事庭會議決議意旨可資參照），應從一重論以攜帶兇器竊盜罪處斷。
㈣被告犯罪事實一㈠、㈡所為，犯意各別、時地不同，應予分論併罰。
叁、上訴駁回理由：
一、原審以被告罪證明確，因予適用刑法第321條第1項第1款、第3款、第55條前段、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，並審酌被告時值壯年，具有謀生能力，審理中更陳稱配偶有提供家用所需（見原審卷第49頁反面），在無任何困難或急迫的情況下，卻侵入他人住處竊取財物，其中一次更有攜帶兇器之情形，影響被害人乙○○、丁○○及甲○○居住安寧法益甚鉅，損害及違法程度均非輕，應予相當之懲罰。又被告於犯後未見悔意，是無從於量刑上予以從輕，另兼衡被告為高中畢業之智識程度，審理中自陳已婚育有3名子女，最小的尚在國中就學中等一切情狀，分別量處有期徒刑7月、8月，並定應執行刑為有期徒刑1年。且說明：
㈠扣案之鋸子1把為被告所有（見警卷第4頁）且供犯罪所用
，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。另犯罪事實一㈠部分之該等失竊物屬被告之犯罪所得，均未扣案亦未發還被害人乙○○，其中現金4,000元、黑色斜背包1個、皮夾
1個及APPLE牌手機1支，應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，且據被害人乙○○於警詢證述上開損失總價約值
1萬5,000元（見警卷第13頁），是此部分應依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依上開總計價值追徵其價額。
㈡至被告所竊得之中國信託商業銀行信用卡與提款卡、國泰世
華銀行信用卡、身分證、健保卡、汽機車駕駛執照、COSTCO會員卡各1張雖亦未發還被害人乙○○，惟社會上常見之竊盜案其作案目的在於取得現金花用，其餘證件類贓物的處理方式多為丟棄，難認被告有直接或間接的享有此部分犯罪所得之利益，且該等物品之價值在卷內並無任何證據可參以估算，在價額追徵上自有相當困難，考量本案被告之犯罪手段，且已沒收上揭價值較高失竊物，足以剝奪被告犯罪利得等情狀，認此部分之沒收欠缺刑法上之重要性（原判決就此未予敘明，併予補充），應適用刑法第38條之2第2項（原判決誤載為第3項）規定，不宣告沒收或追徵。
二、本院核其認事用法，均無不合。另關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審於審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、失之過輕或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當。從而被告上訴主張否認犯罪，因而指摘原判決不當，核非有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文本案經檢察官陳狄建提起公訴，檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國107年6月12日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官陳弘能法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官江佳穎中華民國107年6月12日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。