裁判字號：最高行政法院97年判字第700號判決
裁判日期：民國97年07月10日
裁判案由：商標評定
最高行政法院判決
97年度判字第700號上訴人日商．三惠工業股份有限公司代表人甲○○○訴訟代理人 張慧明 律師被上訴人經濟部智慧財產局代表人 王美花
參加人煌裕汽車材料有限公司代表人乙○○上列當事人間商標評定事件，上訴人不服中華民國95年6月20日臺北高等行政法院94年度訴字第2272號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、訴外人 林茂生 於民國（下同）71年5月3日以「五五五及圖F-
IVEFIVEFIVE（墨色）」商標（下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第27條第90類之「腳踏車及其組件」商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人核准列為註冊第198666號商標。嗣系爭商標依序申准移轉予訴外人龍慶車料企業有限公司、煌裕汽車材料有限公司（統一編號00000000，非參加人）、煌駿汽車材料有限公司及參加人（統一編號00000000），並獲准延展專用期間自83年3月11日起至93年3月10日止，參加人並依被上訴人之通知，補正延展註冊之實際使用商品為「和尚頭、調整肖、正機、副機、拉桿、拉桿總成」。上訴人於90年3月20日以據以評定之「555」商標（下稱據以評定商標）為著名商標，且與系爭商標構成近似，系爭商標之延展註冊，有違延展註冊時商標法（下稱修正前商標法）第25條第2項第1款（原判決漏載此法條）、第37條（原判決贅載第1項）第6款、第7款及第52條第3項（原判決漏載此法條）規定為由，對之申請評定，嗣商標法於92年5月28日修正、同年11月28日施行，被上訴人乃依修正後商標法第91條規定，依修正後之程序規定辦理。案經被上訴人審查，以93年12月13日中台評字第900126號商標評定書為「申請不成立」之處分（嗣系爭商標再次獲准延展專用期間自93年3月11日起至103年3月10日止，被上訴人另以「和尚頭、調整肖、正機、副機、拉桿、拉桿總成」非屬專用權範圍內之商品為由，通知參加人刪除上開商品，是專用商品為「腳踏車及其組件」）。上訴人不服，循序提起訴願及行政訴訟，均遭駁回後，乃提起本件上訴。
二、上訴人於原審主張略以：我國商標專用權之延展註冊係採更新主義，是延展註冊乃重新審查商標辦理延展時是否違法，而非審查其申請註冊時是否違法，故系爭商標於83年申請商標專用權延展註冊時是否違法及據以評定商標是否具有知名度，均應以系爭商標延展註冊時（83年3月11日）為準。惟原處分及訴願決定均以系爭商標申請時（71年5月3日）為判斷時點，實有違誤。綜觀上訴人納稅金額龐大、據以評定商標遭同業仿冒之情形、於世界各國申請註冊，行銷至世界各地之資料等使用證據、我國相關業界及消費者頗為熟悉據以評定商標，而對於系爭商標頗為陌生等情，足認據以評定商標於系爭商標延展註冊時已為著名商標。據以評定商標固為常見之英文單字及數字，然經長期大量使用，已具顯著性及知名性，具有高識別性。參加人於83年辦理延展時，將原申請註冊之商品「腳踏車及其組件」，改為和尚頭等汽車用零組件，可見參加人顯欲攀附據以評定之著名商標，而係以不公平競爭之惡意，襲用據以評定商標。更且兩商標構成外觀、讀音及觀念近似，且指定使用於類似商品，而參加人所銷售之產品包裝幾乎與據以評定商標產品包裝相同，消費者極有可能因此誤認該產品為上訴人所產製而誤信、誤購，於交易市場實已構成混淆。況參加人之前手申請系爭商標時（73年），即襲用據以評定商標，嗣後移轉予參加人，該違法事由自當由參加人繼受取得，系爭商標之延展亦為違法。綜上，系爭商標自有修正前商標法第37條第1項第6款、第7款、修正後商標法第23條第1項第11款、第12款規定之適用等語，爰求為判決撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人作成評定成立之處分。
三、被上訴人及參加人於原審均略以：上訴人稱其與參加人均為汽車零件商品之同業，對系爭商標難謂不知，其以「市場存在二極雷同之商標，有使消費混淆誤認之虞」之主張，核非係指商標本身有使人誤信其所表彰商品或服務之性質、品質或產地，故系爭商標之註冊，應無修正前商標法第37條第1項第6款及修正後商標法第23條第1項第11款規定之適用。國內外廠商以阿拉伯數字「555」作為商標圖樣之一部分，申准註冊於各類商品者所在多有，其中尚有早於據以評定商標之使用日期者，故阿拉伯數字「555」為習見之記號，其商標識別性較弱；且兩商標圖樣上之「555」數字造型亦有別。上訴人又未提出林茂生（即系爭商標原申請註冊人）仿襲據以評定商標之其他積極證據，尚難謂系爭商標之申請註冊，非屬善意；且商標具有延續性，系爭商標早於73年3月1日即獲准註冊，參加人係合法受讓系爭商標權，則其以系爭商標申請延展註冊，自難謂有以不公平競爭之目的，而襲用據以評定商標，有致公眾誤信之虞，應無修正前商標法第37條第1項第7款及修正後商標法第23條第1項第12款規定之適用。上訴人所檢送之證據資料，或非據以評定商標具體使用行銷資料，或係第三人出具之證明書，或僅係一般廠商名錄，而其中屬於據以評定商標之商品行銷資料者為數不多，復皆為國外廣告行銷資料，並無我國境內具體廣告行銷資料，且距系爭商標於83年3月11日延展註冊時，已相隔多年，縱以系爭商標延展註冊時點觀之（依修正後商標法第23條第2項規定，應以申請時為準），尚不足以證明據以評定商標所表彰之商譽已廣為我國相關事業或消費者所普遍知悉，而為著名商標或已具相當知名度等語，資為抗辯，爰求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠按修正後商標法第23條第2項規定，審究據以評定商標是否為著名商標，應以系爭商標申請註冊日71年5月3日為判斷時點。是上訴人主張據以評定商標是否具知名度，應以系爭商標延展註冊時點為準，容有誤解。依上訴人所檢附之證據資料觀之，其中日本自動車部品協會雜誌影本及商品型錄影本固可證明據以評定商標於系爭商標申請註冊日前已有廣告行銷之事實，惟皆為日本當地之廣告行銷資料；而日本、澳洲、韓國等國商標註冊證影本、公司簡介影本、照片影本、納稅金額總表、納稅證明書及收據影本、臺灣區車輛工業同業公會產業相關統計資料、西元2001年臺灣汽車零組件進口金額國別統計表、工業產品輸入配額資料及中央日報刊載「進口汽車日系天下」之網頁資料等，均非據以評定商標具體使用資料；又下游廠商信函影本、日本自動車部品協會證明書影本，其日期晚於系爭商標申請註冊日，且係第三人出具之文書，尚乏其他實際行銷證據配合佐證；另西元1984年臺灣地區汽車材料商業同業名錄影本、加入新加坡車商公會資料、代理合約書、訂單、報價單、船運單、船運細目、帳單、代理商報價信函等證據資料影本，其日期皆晚於系爭商標申請註冊日，且多數為國外行銷資料。揆諸上開證據資料或非據以評定商標具體使用行銷資料，或係第三人出具之證明書，或僅係一般廠商名錄，而其中屬於據以評定商標之商品行銷資料者為數不多，復皆為國外廣告行銷資料，並無我國境內具體廣告行銷資料；是以，上訴人所檢送之證據資料，尚不足證明據以評定商標於系爭商標申請註冊前，已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知，而達著名商標之程度。至於上訴人所提臺灣臺中地方法院89年度易字第1201號及第2084號判決，係有關訴外人 黃玉坤 、 董廣林 及 謝修成 有無侵害參加人另案註冊第380354號商標權，是否構成當時商標法第62條第1款罪行之刑事判決，並非據以評定商標具體使用資料；且該二判決已分別經臺灣高等法院臺中分院89年度上易字第2662號及第2926號判決撤銷，亦難以該二判決所載述內容執為據以評定商標已具知名度之論據。㈡國內外廠商以阿拉伯數字「555」作為商標圖樣之一部分，申准註冊於各類商品者所在多有，其中尚有早於據以評定商標之使用日期者，故阿拉伯數字「555」為習見之記號，其商標識別性較弱；況兩商標間商標圖樣上之「555」數字造型亦有別，且商標具有延續性，系爭商標既早於73年3月1日即獲准註冊，且參加人係合法受讓系爭商標權，則其以系爭商標申請延展註冊，自難謂有以不公平競爭之目的，而襲用據以評定商標之情事。㈢修正前商標法第37條第1項第6款及修正後商標法第23條第1項第11款規定之適用，係指商標本身有使人誤信其所表彰商品或服務之性質、品質或產地而言。上訴人於申請評定時，所稱據以評定商標於系爭商標申請註冊前，已成為著名商標，且兩商標構成近似，又指定使用於類似商品云云，核係主張系爭商標近似於他人之商標，致有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞，並非主張系爭商標本身有使人誤信其所表彰商品或服務之性質、品質或產地，與上開條款規範意旨不符，是以系爭商標之延展註冊，自無該條款規定之適用。㈣系爭商標申請註冊時或延展註冊時，據以評定商標所表彰之信譽，既未為我國相關事業或消費者所普遍知悉，且上訴人所檢附參加人商品包裝盒上所標示之商標並非系爭商標圖樣，尚不得以該包裝盒與據以評定商標包裝盒幾近相同，執為兩商標有實際混淆誤認之事證。而系爭商標自73年3月1日獲准註冊使用，迄83年3月11日獲准延展註冊，已與據以評定商標於市場併存多年，雖然參加人未提出系爭商標充分之使用證據，仍難謂有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體與據以評定商標產生聯想而致生混淆誤信之虞。綜上說明，系爭商標之延展註冊，並無以不公平競爭之目的，而襲用據以評定商標，並有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體產生混淆誤信之虞；亦無以他人著名商標申請註冊，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞，自無修正前商標法第37條第7款及修正後商標法第23條第1項第12款本文規定之適用等由，乃駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴意旨略謂：㈠上訴人於原審詳指原處分關於著名標章證據之認定，與被上訴人所公布之「著名商標或標章認定要點」揭櫫之原則多有違背，詎原判決對此爭點論述，隻字未提，且未說明理由，顯有違反行政訴訟法第189條第1項本文規定之違法。㈡依「著名商標或標章認定要點」第9點規定，商標著名性之證據，本不以國內為限，且由：⑴73年臺灣地區汽車材料商業同業名錄已載有據以評定商標商品；⑵日本汽車產品協會證明據以評定商標產品自西元1967年起由TMY公司銷售至臺灣、臺灣代理商為隆輝公司；⑶臺灣臺中地方法院89年度易字第1201、2084號刑事案件中，臺灣廠商仿冒據以評定商標商品之事實等事證，足證國內相關事業或消費者得以知悉據以評定商標在日本之行銷證據。是原判決認為據以評定商標於日本之行銷資料不可採，於法尚有未合。且原判決錯將商標著名資料與商標有無使用之使用資料混為一談。又依「著名商標或標章認定要點」第6點第2款、第6款及第7款規定，同要點第5點規定之各項足資認定為著名商標或標章之考量因素，得依「國內、外之報章、雜誌或電視等大眾媒體廣告資料」、「商標或標章在國內、外註冊之文件」及「具公信力機構出具之相關證明或市場調查報告等資料」證明之，則本件中央日報所刊載之「進口車日系天下」之網頁資料、據以評定商標在日本、澳洲、韓國等國之商標註冊證影本及臺灣區車輛工業同業公會產業相關統計資料，何以均不得為證據，原判決既不遵循該要點明列之證據方法，又未說明理由。另上訴人之下游廠商及日本自動車部品協會即是同要點第3點第2款、第3款規定之「涉及商標或標章所使用商品或服務經銷管道之人」、「經營商標或標章所使用商品或服務之相關業者」，及同要點第4點規定之「相關事業或消費者」，渠等出具之證明書較諸上訴人之行銷證據更具有證明據以評定商標著名性之效力，詎原判決反以該證明書為第三人出具者為由，拒絕該證據，有違論理法則。且因申請評定舉證所需，才由第三人出具該證明書，其形式作成日必然在後，惟其內容所證明者係系爭商標申請日前之事實，詎原判決以證據之形式作成日在後為由，否認其實質內容之證據力，亦違論理及經驗法則。再者，上訴人從未主張臺灣臺中地方法院89年度易字第1201、2084號刑事判決內容係據以評定商標具體使用資料，且參酌該要點第6點明列之證據方法，並不以商標具體使用資料為唯一能證明商標著名性之證據方法，因此以非商標具體使用資料為由，否認相關刑事判決內容之證據力，論理上顯有謬誤。該要點第6點第9款列有「其他證明商標或標章著名之資料」，而有無遭受仿冒，絕對是商標著名與否之重要指標，上訴人引據該等刑事案件內容，重在其事實，而非法律效果。是以臺灣高等法院臺中分院因不同法律效果之考量，撤銷該等刑事判決，尚不影響原存在之事實。而具有普通知識經驗之人觀諸該等刑事判決所載之事實，絕對足以證明據以評定商標之著名性。詎原判決抄錄被上訴人之意見，完全忽略其意見顯違經驗法則。是原判決既有違該要點之規定，亦有違反行政訴訟法第189條第1項規定之違法。㈢將系爭商標權人使用之實際商品包裝盒與上訴人之商品包裝盒照片並列比對，幾近相同。詎原判決無視商標法第58條第1款規定，違背社會一般通念，而為「上訴人所檢附參加人商品包裝盒上所標示之商標並非系爭商標圖樣」等扭曲之認定，自屬判決違背法令。㈣商標之註冊若有瑕疵，其後之受讓人均須承受該瑕疵，無論該商標權移轉予何人，均無從治癒該瑕疵。是原判決以參加人係合法受讓系爭商標為由，推論系爭商標之註冊無襲用情事，顯有邏輯推理上之錯誤，應屬認定事實違背論理法則，而有違反行政訴訟法第189條第1項規定之違法等語，爰求為判決廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分。
六、本院查：
㈠、按「本法所稱著名商標或標章，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。」及「商標或標章之使用證據，應有其圖樣及日期之標示或得以辨識其使用之圖樣及日期的佐證資料，並不以國內為限。但於國外所為之證據資料，仍須以國內相關事業或消費者得否知悉為判斷。」分別為「著名商標或標章認定要點」第2點及第9點所明定。本件上訴人固據以提出：⑴73年臺灣地區汽車材料商業同業名錄已載有據以評定商標商品；⑵日本汽車產品協會證明據以評定商標產品自西元1967年起由TMY公司銷售至臺灣、臺灣代理商為隆輝公司；⑶臺灣臺中地方法院89年度易字第1201、2084號刑事案件中，臺灣廠商仿冒據以評定商標商品之事實等國內之佐證資料，證明國內相關事業或消費者得以知悉據以評定商標在日本行銷，惟尚難僅憑該等資料遽認據以評定商標於系爭商標申請註冊日（71年5月3日），已廣為相關事業或消費者所普遍認知，而為著名商標。
㈡、次按「本要點五各項因素得依下列證據證明之：…（二）國內、外之報章、雜誌或電視等大眾媒體廣告資料。…（六）商標或標章在國內、外註冊之文件。包括其關係企業所為商標或標章註冊之資料。（七）具公信力機構出具之相關證明或市場調查報告等資料。…」為「著名商標或標章認定要點」第6點第2款、第6款、第7款所規定。本件上訴人固據以提出中央日報所刊載之「進口車日系天下」之網頁資料、據以評定商標在日本、澳洲、韓國等國之商標註冊證影本及臺灣區車輛工業同業公會產業相關統計資料為證，惟按「著名商標或標章認定要點」第5點第2款、第3款、第4款規定：「著名商標或標章之認定，應就個案情況考量下列足資認定為著名之因素：…（二）商標或標章使用期間、範圍及地域。（三）商標或標章推廣之期間、範圍及地域。所謂商標或標章之推廣，包括商品或服務使用商標或標章之廣告或宣傳，以及在商展或展覽會之展示。（四）商標或標章註冊、申請註冊之期間、範圍及地域。但須達足以反映其使用或被認識之程度。…」均以使用為必要，原判決認該等證據均非據以評定商標具體使用資料，乃不予考量，並無不合。
㈢、復按「本要點判斷相關事業或消費者，係以商標或標章所使用商品或服務之交易範圍為準，包括下列三種情形，但不以此為限：…（二）涉及商標或標章所使用商品或服務經銷管道之人。（三）經營商標或標章所使用商品或服務之相關業者。」及「商標或標章已為要點三所列其中之一相關事業或消費者所普遍認知者，應認定為著名之商標或標章。」分別為「著名商標或標章認定要點」第3點第2款、第3款及第4點所明定。本件上訴人固據以提出上訴人之下游廠商信函及日本自動車部品協會證明書等影本為證，惟原判決業已論及該等文書日期均晚於系爭商標申請註冊日，則不論其是否為上開規定之相關事業或消費者所出具，均無法證明據以評定商標於系爭商標申請註冊日，已廣為相關事業或消費者所普遍認知，而為著名商標，是原判決並未違反論理及經驗法則。
㈣、又按「著名商標或標章之認定，應就個案情況考量下列足資認定為著名之因素：…（五）商標或標章成功執行其權利之紀錄，特別指經曾經行政或司法機關認定為著名之情形。…」及「本要點五各項因素得依下列證據證明之：…（八）行政或司法機關所為相關認定之文件。（九）其他證明商標或標章著名之資料。」分別為「著名商標或標章認定要點」第5點第5款及第6點第8款、第9款所規定。本件上訴人固據以提出臺灣臺中地方法院89年度易字第1201號及第2084號刑事判決為證，惟原判決業已論明該等刑事判決分別經臺灣高等法院臺中分院89年度上易字第2662號及第2926號刑事判決撤銷，自難執該等刑事判決內容為據以評定商標已具知名度之論據，且上訴人主張商標有無遭受仿冒，絕對是商標著名與否之重要指標，亦嫌率斷，是原判決核與論理及經驗法則不相違背。
㈤、另按「商標權人有下列情形之一者，應認為有使用其註冊商標：一、實際使用之商標與其註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性者。」為商標法第58條第1款所明定。
本件上訴人固據以提出參加人之商品包裝盒為證，惟觀其圖樣「THREE555FIVE」、「555THREEFIVE」，均與系爭商標圖樣「五五五及圖FIVEFIVEFIVE」不同，且依社會一般通念，已失其同一性，自難認為係系爭商標之使用，縱與據以評定商標幾近相同，亦與本件無涉。
㈥、原判決已論述國內外廠商以阿拉伯數字「555」作為商標圖樣之一部分，申准註冊於各類商品者所在多有，其中尚有早於據以評定商標之使用日期者，故阿拉伯數字「555」為習見之記號，其商標識別性較弱，況系爭商標與據以評定商標圖樣上之「555」數字造型有別，是原判決並不認為系爭商標之註冊有瑕疵。且原判決論以商標具有延續性，系爭商標既早於73年3月1日即獲准註冊，且參加人係合法受讓系爭商標權，則其以系爭商標申請延展註冊，自難謂有以不公平競爭之目的，而襲用據以評定商標之情事等情，是認為系爭商標之註冊並無瑕疵，合法受讓人自無以不公平競爭之目的，而襲用據以評定商標之情事，並非認為合法受讓可切斷商標註冊之瑕疵，上訴人容有誤會。是原判決並無上訴人主張之邏輯推理錯誤，認定事實違背論理法則之違法情事。
㈦、綜上所述，原判決以被上訴人因認系爭商標並未違反修正前商標法第37條第6款、第7款（原判決漏載第25條第2項第1款及第52條第3項）及修正後商標法第23條第1項第11款、第12款規定，而為「申請不成立」之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合等由，乃駁回上訴人在原審之訴，本院核其認事用法，均無不合。上訴論旨仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，並撤銷訴願決定及原處分，均無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年7月10日
最高行政法院第五庭
審判長法官劉鑫楨
法官吳東都法官黃淑玲法官劉介中法官吳慧娟以上正本證明與原本無異中華民國97年7月10日
書記官張雅琴