裁判字號：臺灣高雄地方法院101年易字第733號刑事判決
裁判日期：民國101年10月26日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度易字第733號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蘇文勝被告林彥杉上列被告等因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第5802號），本院判決如下：
主文蘇文勝、林彥杉均無罪。
理由
一、證據能力之審查：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
本件所援引之各項證據（詳後述），其中屬於傳聞證據部分，因被告蘇文勝、林彥杉及檢察官均同意有證據能力（本院易字卷第17頁背面第16行至第19行），本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力。
二、公訴意旨略以：被告蘇文勝係設於高雄市○○區○○路○○○號旁「星光檳榔攤」負責人，被告林彥杉則係被告蘇文勝僱用之員工。被告蘇文勝、林彥杉為招攬生意，共同基於意圖供人觀賞之犯意聯絡，由被告林彥杉於民國101年2月3日
14時49分許，站立於暫停於檳榔攤前之不特定人多數人得共見共聞之自用小客車旁，嗣由打開該自用小客車副駕駛座側車門之駕駛人，於被告林彥杉彎腰交付檳榔時，公然以手撫摸被告林彥杉胸部等情。因認被告蘇文勝、林彥杉共同涉犯刑法第234條第2項之意圖營利公然猥褻罪嫌等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第
154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院30年度上字第816號判例、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號參照）。
四、公訴意旨認被告蘇文勝、林彥杉涉犯上開罪嫌，無非係以剪報及錄影光碟以為論據。訊據被告蘇文勝、林彥杉均否認有何上開意圖營利公然猥褻之犯行，被告林彥杉辯稱：記者報導太誇大，當時客人是在看我項鍊或拍我的屑屑，並無撫摸我胸部等語；被告蘇文勝則辯稱：並無叫林彥杉賣檳榔時，讓客人摸胸部，如果真有摸胸部，也是林彥杉個人的行為等語。
五、經查：
（一）被告蘇文勝係設於高雄市○○區○○路○○○號旁「星光檳榔攤」之負責人，被告林彥杉為被告蘇文勝自101年1月15日開始雇用之員工等情，業據被告蘇文勝、林彥杉分別於本院準備程序及審理中供承明確（本院審易字第30頁倒數第4行至第3行，本院易字卷第20頁）。是此部分事實，堪以認定。
（二）於101年2月3日14時49分許，證人即蘋果日報記者 王勇 超開車前往該檳榔攤，向檳榔攤小姐表示欲購買100元檳榔，檳榔攤小姐隨即至該檳榔攤拿取2包檳榔（共約8顆檳榔）後，並將證人 王勇超 汽車副駕駛座車門打開，將身體探入車內，於交付檳榔予證人王勇超等事實，業據證人即蘋果日報記者王勇超於本院審理中證述明確（本院易字卷第40頁背面、第41頁背面第10行），並有香港商蘋果日報出版社發展有限公司臺灣分公司101年4月9日101蘋文字第0077號函文所附之動新聞影片資料光碟1片在卷可稽。而經本院當庭勘驗證人王勇超所拍攝之動新聞光碟結果：星光檳榔攤小姐販賣檳榔予汽車上客人時，將汽車副駕駛座之車門打開，俯身探入車內，駕駛座之客人之手伸入檳榔攤小姐之胸前，且手部動作及手腕部分為小姐頭髮掩蓋，小姐並無抵抗或反彈之動作，客人拿取檳榔後，小姐即退後並將副駕駛座車門關上等情，有本院勘驗筆錄在卷可稽（本院易字卷第17頁、第79頁背面）。此外，並有上開光碟之攫取畫面照片附卷可參（本院易字卷第65頁至第73頁背面）。是證人王勇超上開所述，堪信屬實。被告林彥杉雖供承確為該光碟畫面中販賣檳榔之女性（本院易字卷第17頁倒數第4行），然否認讓男客撫摸胸部乙節，惟關於本件購買檳榔之過程，證人王勇超於本院審理時明確證稱：「直擊檳榔攤，滿百摸兩粒報導之動新聞」是我拍攝。101年2月3日，我先在「星光檳榔攤」附近先看其他客人怎麼買的，看到4、5個客人都是把車子開到檳榔攤前，按2聲喇叭，檳榔 西施 就探頭先問客人，之後西施再回檳榔攤拿檳榔給客人，並將身體探入副駕駛座旁窗戶內，進入車子裡面的時間大約30秒至50秒之間，我當時的距離看不到檳榔西施的表情與動作，所以才決定自己去購買檳榔。然後我就學其他客人把車子開到檳榔攤旁，按完喇叭之後，檳榔西施就走出來，當時攝影機是放在方向盤旁儀表板的上方，我就把副駕駛座的窗戶拉下來，跟檳榔西施講說買100元檳榔，西施就回頭到檳榔攤拿檳榔，之後就把兩包檳榔拿進來給我，共只有8粒檳榔，並將副駕駛座旁的車門打開，整個人探進車子裡面，讓我摸她胸部，她也沒有反抗的動作，摸一下之後，西施就離開，我就把車子開走等語（本院易字卷第40頁背面第11行至第41頁第3行、第41頁背面第10行、第27行）。是被告林彥杉上開所辯，與事實不符，顯不可採。本件被告林彥杉確有於上開時地，受僱販售檳榔予證人王勇超時，俯身探入汽車副駕駛座內，並讓證人王勇超撫摸其胸部之事實，堪予認定。
（三）被告林彥杉讓證人王勇超撫摸胸部之行為，依現今社會之一般通念，在客觀上堪認已足以挑起男客即證人王勇超之性慾，自屬猥褻行為無疑。然被告林彥杉於販賣檳榔之同時，讓男客撫摸其胸部之行為，是否成立刑法第234條第
2項之意圖營利公然猥褻罪？按刑法第234條規定：「意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金」（第1項）、「意圖營利犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科1萬元以下罰金」（第2項）。是行為人客觀上須有「公然」為猥褻之行為，主觀上亦須具有「供人觀覽以營利」之意圖，始能成立該罪。依證人王勇超前開證詞，起初其於該檳榔攤附近拍攝時，並無法看到被告林彥杉之表情與動作，嗣其親自向被告林彥杉購買檳榔後，被告林彥杉係整個人探進車內，讓其撫摸胸部等語（本院易字卷第41頁），核與本院上開勘驗筆錄及擷取畫面照片相符（本院易字卷第17頁、第79頁反面、第69頁反面、第70頁），是被告林彥杉上開在車內之猥褻行為，客觀上是否已達不特定之多數人均可觀看之公然程度，誠屬有疑。再者，被告林彥杉於販賣檳榔之同時，讓男客撫摸其胸部之行為，應係為使曾消費之男客食髓知味，再次前來消費，或讓其他男客知悉可藉由購買檳榔而對檳榔攤小姐為猥褻行為，且聞風而至，藉此提高其販賣檳榔之業績，且僅讓前來消費之客人撫摸其胸部，地點亦在車內，應無讓非購買檳榔客人等不特定人得以觀覽之意圖，否則並無刻意將全身探入車內之必要，是難認被告林彥杉有何「供人觀覽」之主觀意圖。因此，被告林彥杉所為尚與刑法第234條第2項之構成要件不符。
（四）按刑法第231條於88年4月21日修正為「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金」（第1項）、「以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」（第2項），係由於妨害風化犯罪態樣多元化，為遏止色情業者媒介嫖客與出賣色相者於非特定場合為性交或為猥褻之行為，避免造成色情氾濫，社會風氣敗壞而修正。該法條所定「使男女與他人為性交或猥褻之行為」者，應係指意圖犯，主觀上須具備違法之主觀構成要件要素而言；只要行為人出於該特定之犯罪目的而努力謀求構成要件之實現，或希求構成要件所預定之結果發生，而著手實行「引誘、容留或媒介」之客觀構成要件事實者，即足當之，並不以引誘、容留或媒介性交或猥褻之對象與他人發生性交或猥褻之結果為要件，亦不以實際得利為限；即本罪所處罰之對象為「引誘、容留或媒介」者。至刑法第234條於88年4月21日亦修正為「意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金」（第1項）、「意圖營利犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科1萬元以下罰金」（第2項），主要係對於公共場所或公眾得出入之場所公然為猥褻行為者，例如脫衣舞之表演者，加重處罰，以正風尚；其處罰之對象則係「公然為猥褻行為」之人；上開刑法第231條及第234條所規定之二罪構成要件釐然有別，故行為人意圖使男女與他人為猥褻之行為，而為引誘、容留或媒介以營利者，即應成立刑法第231條第1項之罪，至該引誘、容留或媒介之對象所為猥褻之行為，是否構成刑法第234條之罪，即非所問（最高法院
96年度台上字第1770號判決意旨參照）。查被告蘇文勝於本案既非親自「公然為猥褻行為」之行為人，自不該當刑法第234條第1、2項之處罰主體，至堪明確。且被告林彥杉已不符刑法第234條第2項之構成要件，說明如上，是被告蘇文勝亦無由與被告林彥杉成立刑法第234條第
2項之共同正犯。
（五）至依本件起訴書所載之「犯罪事實」（按犯罪已否起訴，應以起訴書所載之事實為準，非以檢察官所引法條為據），被告蘇文勝就該已起訴之事實，是否另涉犯刑法第231條第1項前段之圖利使人為猥褻行為罪？按刑法第231條第1項規定：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金」，該罪主觀上須有營利之意圖，客觀上亦須有引誘、容留、媒介之行為。又按刑法第231條規定之容留行為，係指收容留置而言，如提供與他人為猥褻之行為之場所是；而媒介則係居間仲介之意（最高法院91年度臺上字第4349號判決意旨參照）。查被告林彥杉於上開檳榔攤1個月薪水18,000元，全勤加2,000元，不會因業績好壞影響到薪水等情，業據被告蘇文勝、林彥杉分別於警訊及本院審理中均為一致之陳述（警卷第3頁、第
6頁，第81頁背面至第82頁背面）。關於被告林彥杉之每月薪資，被告蘇文勝、林彥杉自始均為相同之陳述，則被告林彥杉每月均領固定之薪資，客觀上亦無證據證明被告蘇文勝從上開猥褻行為中得利（營利）之證據，且檢察官復未舉出積極證據證明被告蘇文勝有何從中抽頭牟利之意圖，是本院尚難認被告蘇文勝有何營利之意圖。再者，被告蘇文勝雖為該檳榔攤之負責人，然被告林彥杉與證人王勇超為上開猥褻行為時，被告蘇文勝並不在場，依證人王勇超之證述，亦無與被告蘇文勝接觸之內容，是被告蘇文勝於上開猥褻行前應無「引誘」或「媒介」之行為。且本件猥褻行為在前來購買檳榔者之車內，已如上述，故被告蘇文勝亦無提供場所，收留他人與被告林彥杉為猥褻之「容留」客觀行為。是起訴書犯罪事實所載被告蘇文勝前開所為，尚與刑法第231條第1項前段之構成要件不符，自難變更法條而論以該罪。
六、綜上所述，檢察官所提出之證據，均尚不足以證明被告蘇文勝、林彥杉有何上開意圖營利公然猥褻之犯行。此外，遍查本件所有卷證資料，並無積極證據足資證明被告蘇文勝、林彥杉確有上開犯行，依前開說明，本諸「罪證有疑，利於被告」之原則，檢察官本件之起訴，自應均為被告蘇文勝、林彥杉無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃世勳到庭執行職務。
中華民國101年10月26日
刑事第四庭審判長法官林韋岑
法官葉文博法官郭任昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年10月26日
書記官廖哲鋒