裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3393號刑事判決
裁判日期：民國102年03月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3393號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告邱文賓選任辯護人黃文欣律師
李永裕律師 邰怡瑄 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第512號，中華民國101年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第18776號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
邱文賓犯附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑柒年陸月；如附表編號二所示未扣案之販賣第二級毒品所得財物新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、邱文賓明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，因於友人 黃育中 新北市○○區○○街○○○巷○○弄○號6樓之2居所結識 王彥文 、 林冠廷 二人之故，先於附表編號一所示時間，在友人黃育中上址居所，以附表編號一所示價格、數量出售甲基安非他命予王彥文，並允王 彥文先 欠帳取毒。另於附表編號二所示時間，因林冠廷於上址黃育中居所樓下巷弄間巧遇邱文賓，並向邱文賓洽購毒品，邱文賓乃以附表編號二所示數量、價格出售甲基安非他命予林冠廷，並向林冠廷收取價金新台幣（下同）1000元。王彥文、林冠廷並分別自購得之6包、1包甲基安非他命中取用部分， 嗣經警 於100年7月3日凌晨0時5分許持搜索票至黃育中位於新北市○○區○○街○○○巷○○弄○號6樓之2居所搜索，查獲王彥文、林冠廷在場，並分別扣得王彥文持有施用剩餘之甲基安非他命6 小包 （驗前淨重2.1520公克）、林冠廷持有施用剩餘之甲基安非他命1小包（驗前淨重0.0250公克）；另於100年7月8日22時許持搜索票至邱文賓位於新北市○○區○○街○○○巷○弄○號2樓住處搜索，扣得邱文賓所有之安非他命吸食器1組、分裝袋3包、電子磅秤1臺、分裝杓1支、帳冊1本、門號0000000000號行動電話1支含SIM卡1張（無足證明與本件販賣毒品犯行有關），始循線查悉上情（另於同日23時15分許在新北市○○區○○街○○○巷○弄口查獲甫到場之 張佳宗 ，無足證明與附表所示販賣毒品犯行有關）。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、上訴人即被告邱文賓關於本案之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情形，亦未違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院均表示同意作為證據（見本院卷第47、48頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均有證據能力。
三、本判決引用之其他證據資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且未據檢察官、被告及辯護人於法院審理時爭執其證據能力，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告邱文賓固坦承於100年6月、7月間使用門號0000000
000號行動電話，並曾在友人黃育中位於新北市○○區○○街○○○巷○○弄○號6樓之2租屋處見過證人王彥文、林冠廷等事實，惟矢口否認有前述販賣第二級毒品予王彥文、林冠廷之犯行，辯稱：其未於附表編號一、二所示之時間、地點販賣或交付甲基安非他命予證人王彥文、林冠廷，證人王彥文、林冠廷亦未曾委託其購買毒品，其亦不曾與證人二人通話云云。然查：
（一）被告曾在友人黃育中位於新北市○○區○○街○○○巷○○弄○號6樓之2租屋處結識王彥文、林冠廷2人，及經警於100年7月3日凌晨0時5分許，持搜索票至黃育中上址居所搜索，查獲王彥文、林冠廷在場，並扣得王彥文持有之甲基安非他命6小包（驗前淨重2.1520公克）、林冠廷持有之甲基安非他命1小包（驗前淨重0.0250公克），另於100年7月8日22時許持搜索票至被告位於新北市○○區○○街○○○巷○弄○號2樓之住處執行搜索，扣得其所有之安非他命吸食器1組、分裝袋3包、電子磅秤1臺、分裝杓1支、帳冊1本、門號0000000000號行動電話1支等物（含SIM卡1張），復於同日23時15分許在新北市○○區○○街○○○巷○弄口查獲張佳宗等情，為被告所不爭，並有臺灣板橋地方法院100年度聲搜字第1540號搜索票、自願受搜索同意書、新北市政府警察局中和第二分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片5張、交通部民用航空局航空醫務中心100年8月1日航藥鑑字第0000000號、第0000000號毒品鑑定書各1份等在卷可資佐證（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第18776號偵查卷「下稱偵查卷」第39至
42、50至67、153至154頁），此部分事實堪以認定。
（二）附表編號一部分：
1.被告於附表編號一所示時間、地點以附表編號一所示數量、價格出售甲基安非他命予證人王彥文等情，業據證人王彥文於檢察官訊問時具結證稱：100年7月3日「被查獲時身上的6包甲基安非他命是請邱文賓幫其處理的」，...因為其見邱文賓常常到延吉街6樓黃育中住處，邱文賓到那裡時常常接電話，接完電話就會離開，有時又會回來，其看過邱文賓身上有甲基安非他命，所以覺得邱文賓有管道可以買甲基安非他命，其於100年6月30日或7月1日，就在黃育中住處「請邱文賓幫其處理」，數量約3、4公克，有問邱文賓價錢，他說幾千元，其忘記邱文賓是當場拿給其甲基安非他命3公克，還是出去後回來再給其，但確定請邱文賓處理的當天上午，邱文賓就把分裝的3公克甲基安非他命交給其，...因為當時其還沒領錢，邱文賓說有錢就先給，餘款等其領錢後再給，...其忘記邱文賓算其5,000或6,000元，其忘記價錢，...其請邱文賓處理時，只有其與邱文賓在場等語（見偵查卷第120頁）；於原審具結證稱：其於100年7月3日被查獲的甲基安非他命是邱文賓帶來的，其跟邱文賓不很熟，當時在黃育中位於延吉街的住處遇到邱文賓，有時邱文賓會拿毒品過來看大家有沒有要用，...那時候其還沒領錢，邱文賓說過兩天領錢再給他，其跟邱文賓說要毒品時，邱文賓有離開延吉街，過一會兒才拿毒品給其，當天其身上只有1,000元，...，被警察查獲在警察局秤毒品重量時，大約就是3、4公克，價值就是幾千元，...邱文賓說等其領錢時再算，...因為黃育中與被告認識，被告才願意讓其積欠幾千元等語甚詳（見原審卷第250至254頁）；是證人王彥文就其於100年7月3日為警查扣之甲基安非他命係購自被告，且價金未於當日全額付清等節，所述大致相符；又證人王彥文於100年7月
3日為警查扣之白色透明結晶6袋，經鑑驗結果，確含甲基安非他命成分等情，有前述交通部民用航空醫務中心毒品鑑定書可按（見偵查卷第154頁），核亦與證人王彥文所述情節相合，堪以採信。況證人王彥文於100年7月3日為警查獲所涉施用毒品案件，業經原審法院於100年10月
19日以100年度訴字第2060號判決判處應執行有期徒刑8月確定在案，查證人王彥文於其被訴施用毒品案件，並未主張已供出其第二級毒品甲基安非他命來源為被告，據以請求法院依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，業據證人王彥文陳證屬實（見原審卷第251頁背面），且為被告所不爭，足見證人王彥文並無為獲邀減輕或免除其刑之寬典而蓄意誣指施用第二級毒品來源為被告之情事，是所述自應排除證人王彥文為求減免自身刑責而蓄意誣陷被告之可能，且核又與前述卷存客觀事證相符，自堪信屬實。
2.雖證人王彥文對於其與被告於附表編號一所示時間、地點，究係約定以多少價金向被告購買3公克之甲基安非他命及其付款方式為何、交易當日是否先付款1,000元等節之說詞前後不一，然按證人之證述證據乃其就先前親身見聞、經歷之事項所為陳述，是其陳述內容會因證人之記憶、認知及表達能力與時間經過等因素，影響其精確性，是本難期待證人於各次受訊問時，能完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其精確轉述先前證述內容，從而，綜核證人歷次陳述內容，判斷其證明力時，應著重於證人對於待證事實「主要內容」之先後陳述有無重大歧異，判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人證述之部分內容不確定，或就同一問題之回答先後不一致，即全盤否認證人證詞之真實性（最高法院96年度台上字第636號判決意旨參照）；查證人王彥文就其於100年7月3日為警查扣之甲基安非他命來源係購自被告，且未於交易當日全額付清價金等基本事實，前後所述尚具體明確，互核大致相符，並無重大不一之瑕疵；且證人王彥文並無為己獲邀減免刑責恩典之私而蓄意誣指被告之情事，均如前述；況證人王彥文購毒對象不僅被告一人，此據證人王彥文陳證屬實（見原審卷第252頁），是證人王彥文縱因時間經過及交易對象繁多等因素，致有關前述毒品交易之付款方式、是否於交易當日先付款1000元等細節之記憶或陳述前後未盡相合，亦屬人情之常；不能因此即全盤否認證人王彥文依其經歷、記憶指證於前開時間、地點向被告價購甲基安非他命等主要事實之真實性。故被告及其選任辯護人徒以：證人王彥文就前述細節前後所述未臻一致，否定證人王彥文指證全部內容之可信性，仍無從為被告有利之認定，附此說明。
3.再毒品交易之價金支付條件、方式，本因出賣人與買受人之交易習慣、私人交情、各次交易情形、交易時雙方資力等因素而有差異，故證人王彥文所述被告允之取毒欠款之事，尚難認與常情有悖；是被告執此辯稱：證人王彥文所述向被告購毒及未於交易時付清價金等事均不可採云云，難認有據，附此說明。
4.證人王彥文就附表編號一所示毒品交易之內容細節所述雖未臻明確，然證人王彥文為警查扣之甲基安非他命經鑑驗結果，淨重為2.1520公克（取樣0.0002公克，餘重2.1518公克），有前述毒品鑑定書可按；且據證人王彥文於原審證述：為警查獲前，其向被告購買甲基安非他命6包後，已自該6包甲基安非他命中每包取用一些等情甚詳（見原審卷第251頁）。參以證人王彥文於檢察官訊問證稱：向被告購買6包甲基安非他命數量約3、4公克，被告算其5、6千元等語（見偵查卷第120頁），及於原審所證稱：購買6包約3、4公克，價值是幾千元，...交易當天沒有付錢給被告等詞（見原審卷第251、252頁背面頁），綜合判斷後，應依較有利被告之情形，認王彥文於附表編號一所示時間、地點，合意約定以5千元價金向被告購買淨重逾2.1520公克之甲基安非他命共6包，且被告應允由王彥文先欠帳取毒，故王彥文尚未支付價金，附此說明。
5.又證人林冠廷於附表編號二所示時間、地點向被告購買甲基安非他命前，並未以電話與邱文賓聯繫等情，業經證人林冠廷於原審證述屬實（見原審卷第201頁），是相關通訊監察錄音譯文均查無被告與證人林冠廷就該次毒品交易之通訊監察錄音內容，乃屬當然，自無足以此為有利被告之認定。
（三）附表編號二部分：
1.被告於附表編號二所示時間、地點以附表編號二所示數量、價格出售甲基安非他命予證人林冠廷等情，業據證人林冠廷於檢察官訊問時具結證稱：其於100年7月3日為警查獲持有之甲基安非他命是100年7月2日下午在延吉街住處附近遇到邱文賓時，因知道邱文賓有東西，所以遇到邱文賓就直接向他購買甲基安非他命，當天是其要下樓買東西，剛出樓下大門轉彎就遇到邱文賓，其問他那邊還有嗎，邱文賓說還有，其就以1000元向邱文賓買，邱文賓就給其
1包重量不詳之甲基安非他命，其住延吉街時曾聽人講邱文賓有東西，其向邱文賓買過一次甲基安非他命等語（見偵查卷第120頁）；於原審具結證稱：認識邱文賓，但是不熟，其在黃育中位於新北市○○區○○街○○○巷○○弄○號之2居所認識邱文賓，有看過邱文賓施用甲基安非他命，本件其為警查扣之甲基安非他命是向被告購買，...被搜索前1、2天下午在上址樓下馬路邊，其向邱文賓購買1,000元或2,000元之甲基安非他命1包，當時沒講多重，購買毒品前沒有用電話與邱文賓聯繫，...是恰巧在黃育中住處樓下看到邱文賓，就向他購買毒品，當場有付1,000元，其向邱文賓購買毒品前知道他有甲基安非他命，但不知道他是否販賣，...當天下午接近傍晚時在路上遇到邱文賓，先聊天問邱文賓近況，剛好其與家人吵架心情不好，就問邱文賓身上有沒有毒品，邱文賓就從身上拿出毒品給其等語甚詳（見原審卷第200至204頁）。是證人林冠廷就其於100年7月3日為警查扣之甲基安非他命係於附表編號二所示時間、地點購自被告等情，所述大致相符；且證人林冠廷於100年7月3日為警查扣之白色透明結晶1袋，經鑑驗結果，確含甲基安非他命成分等情，有前述交通部民用航空醫務中心毒品鑑定書可按（見偵查卷第153頁），核與證人林冠廷所述上情相合，足以補強證人林冠廷證述之憑信性。況證人林冠廷於100年7月3日為警查獲所涉施用毒品案件，經原審法院100年度毒聲字第796號裁定觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，業經檢察官以100年度毒偵緝字第779、780、781、782號處分書處分不起訴確定在案，此為被告所不爭，益見證人林冠廷所述向被告購毒預供己施用之事與其施用毒品之客觀事態相符；且證人林冠廷就其於100年7月3日為警查獲施用毒品犯行，並無欲圖為己規避刑責處罰，欲圖依同條例第17條第1項之規定邀減輕或免除其刑寬典，而故意設詞曲陷被告之虞，且迭於檢察官訊問及原審一致具結證述向被告價購甲基安非他命之事明確，核又與前述卷存客觀事證相符，自堪信屬實。
2.雖證人林冠廷就其於100年7月2日下午究向被告購買多少金額之甲基安非他命等節，於警詢時證稱：其於100年7月2日下午向邱文賓購買2,000元之甲基安非他命1包等語（見偵查卷第26頁背面）；於檢察官訊問時則稱：以1000元向被告購買甲基安非他命1包等語；於原審復稱：被搜索前1、2天下午在上址樓下馬路邊，向邱文賓購買1,000元或2,000元之甲基安非他命1包，當時沒講多重等語（卷證頁詳前述）。然按證人之證述證據乃其就先前親身見聞、經歷之事項所為陳述，是其陳述內容會因證人之記憶、認知及表達能力與時間經過等因素，影響其精確性，是本難期待證人於各次受訊問時，能完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其精確轉述先前證述內容，從而，綜核證人歷次陳述內容，判斷其證明力時，應著重於證人對於待證事實「主要內容」之先後陳述有無重大歧異，判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人證述之部分內容不確定，或就同一問題之回答先後不一致，即全盤否認證人證詞之真實性（最高法院96年度台上字第636號判決意旨參照）；查證人林冠廷就其於100年7月3日為警查扣之甲基安非他命1包係購自被告等基本事實，前後所述尚具體明確，互核大致相符，並無重大不一之瑕疵；且證人林冠廷並無為一己獲邀減免刑責恩典之私而蓄意誣指被告之情事，均如前述；況證人林冠廷係在友人黃育中住處樓下偶然見到被告而隨機向被告購買甲基安非他命等情，業據證人林冠廷證述明確（見原審卷第201、202頁背面），是證人林冠廷縱因偶然隨機向被告購毒，而未詳記細節，致有關前述毒品交易之數量等細節之記憶或陳述前後未盡相合，亦屬人情之常；不能因此即全盤否定證人林冠廷依其經歷、記憶指證於前開時間、地點向被告價購甲基安非他命等主要事實之真實性。故被告及其選任辯護人徒以：證人林冠廷就交易數量細節前後所述未臻一致，否定證人林冠廷全部證述內容之可信性，難認可採，附此說明。至證人林冠廷前後所述購買毒品數量及交易地點縱未臻明確，然證人林冠廷於原審經交互詰問後，業明確證述：交易時就是講一包1000元，...當場其付了1000元，...交易地點在黃育中住處大樓樓下路邊巷內，購買後已取用部分等語（見原審卷第201、202頁）；參以證人林冠廷取用剩餘而為警查扣之甲基安非他命淨重0.025公克（取樣0.0002公克，餘重0.0248公克），有前述鑑定報告可按，是附表編號二所示甲基安非他命交易之數量應認定為逾0.025公克數量不詳之甲基安非他命1包，且被告因出售甲基安非他命1包予林冠廷收取之販賣毒品所得價金應為1000元，併此敘明。
3.又證人林冠廷係因先前在友人黃育中住處見過被告施用毒品，因而結識並得悉被告持有甲基安非他命之事，並於附表編號二所示時間地點巧遇被告時，隨機詢問洽購甲基安非他命，且合意完成交易，付款1000元購得甲基安非他命
1包，取用部分後，為警於100年7月3日查扣前述施用剩餘之甲基安非他命等情，業據證人林冠廷於原審證述明確，被告亦不否認於友人黃育中住處見過證人林冠廷之事，參照前開事證綜合觀之，足見證人林冠廷指述各節並非子虛，如前所述。且毒品交易方式及是否事前先行電話聯繫各節，繫諸買賣雙方之交易習慣、交情、供需情形等因素，因人而異，並非買賣雙方事前必有電話聯繫為必要；且依照一般人生活經驗以觀，彼此相識之毒品施用者偶然相遇時，各依需求相互洽購，亦與事理無違，從而被告徒以證人林冠廷指證其偶然在路上向被告購毒之事與常情不符，否認犯罪，實非必然，無足以此為有利被告之認定。
4.證人林冠廷係於附表編號二所示時間、地點偶然遇見被告，因個人施用需求而隨機向被告洽購甲基安非他命等情，業如前述，故本無事先透過電話聯繫購買毒品之事可言。從而相關通訊監察錄音譯文縱無證人林冠廷向被告洽購毒品之通聯紀錄或通訊監察錄音，亦屬當然，無足以此即為有利被告之認定，附此說明。
（四）非法毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓或未收取價金，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因、甲基安非他命等毒品價格非低，取得不易，凡為販賣犯行者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其自有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。被告雖矢口否認有附表所示販賣甲基安非他命等犯行，致無從確認其實際利潤；然查：被告於友人黃育中住處結識王彥文、林冠廷後，即應允王彥文購毒要約，出售附表編號一所示甲基安非他命予王彥文，又偶然於黃育中住處樓下巷弄間巧遇林冠廷，即應允林冠廷購毒要約，出售附表編號二所示甲基安非他命予林冠廷，業如前述，若非有利可圖，被告何以甘冒重刑風險，將自己購得之毒品價賣他人？堪信被告出售附表所示甲基安非他命予王彥文、林冠廷之時，確有賺取價差牟利之意圖。且上開事實，業據證人王彥文、林冠廷分別於檢察官訊問及原審具結證述明白，檢察官及辯護人咸認無再行傳訊之必要（見本院卷第49頁正、背面），併此敘明。
（五）至被告於100年7月1日上午10時51分之通訊監察錄音譯文中，雖向來電者表示其人在家裡（見原審卷第85頁）；然被告案發時居住之新北市○○區○○街與案發地點相距非遠，故無足為有利或不利被告之判斷。又被告持用之行動電話於附表編號一、二所示時間前後與他人通訊時之基地台位置雖落在新北市○○區○○路2段、新北市○○區○○路○巷等位置（見原審卷第89頁），惟其基地台位置涵蓋範圍甚廣，且被告住處為新北市○○區○○街○○○巷○弄○號2樓，其平日活動範圍亦在上開住處附近，故卷附通訊監察錄音譯文及基地台位置資料，亦無足為有利或不利被告之認定。另被告為警查獲時扣得之帳冊1本，雖記載日期、人名（或綽號）、金額等內容，有扣案帳冊影本可按（見偵查卷第50至65頁），然該帳冊內容於100年
7月1日至3日，客觀上並查無足認係有關證人王彥文、林冠廷交易之記錄，故無足憑為有利或不利被告之認定。又被告所有之其餘扣案物品如行動電話、電子磅秤、分裝袋、分裝杓等物，亦無證據證明係供附表所示販賣毒品犯行使用之物。至警員於100年7月8日搜索被告住處後，於同日23時查獲到場之張佳宗部分，無證據證明被告有何販賣毒品予張佳宗之犯嫌，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第18776、29731號處分書處分不起訴（見100年度偵字第29731號偵查卷第31頁以下），無從認與本件犯罪有關，均附此說明。
（六）綜上所述，本件事證明確，被告如附表所示販賣第二級毒品之犯行均堪認定。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法販賣；被告如犯罪事實一所示二次販賣甲基安非他命犯行，核均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第二級毒品罪。被告二次販賣毒品前持有毒品之低度行為，應分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如犯罪事實一所示二次販賣第二級毒品犯行之犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。又刑法第59條之規定，必需犯罪情狀「顯」可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，始得酌量減輕其刑；亦即須實行犯罪另有特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重，才有適用；查被告涉犯本件販賣第二級毒品各罪，其法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，且本件各次犯行，客觀上尚不足以引起一般人同情，核無犯罪情狀顯可憫恕而宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，至被告相關犯罪情節，僅為法定刑內從輕量刑之依據，核尚與刑法第59條之要件未合，無從依刑法第59條規定酌量減輕其刑，併此敘明。
三、原審未為詳究，遽為被告無罪之判決，尚有未洽。檢察官上訴執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌毒品對於國民身心健康戕害甚鉅，被告正值青壯，竟以本件販賣毒品之方式牟取不法利益，及其犯罪動機、目的、手段、與毒品買受人之關係、販賣次數、數量等情節，及犯罪所得非鉅等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並定其應執行之刑。又刑法第50條雖於102年1月23日修正公布，依修正後刑法第50條第1項但書及第2項規定，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，裁判確定前所犯數罪如有⑴得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪、⑵得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪、⑶得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪、⑷得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪等情形者，不得併合處罰；查原判決之宣告刑並無上述可能影響易刑處分情形（詳前述宣告刑），故適用修正後規定並無較有利於被告之情形，附此說明。
四、按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。前開規定係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號判決意旨參照）。查林冠廷向被告購買附表編號二所示毒品業交付價金1000元，如前所述，是附表編號二所示之販賣毒品所得1000元雖未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於所犯附表編號二所示之罪宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告於附表編號一所示時間、地點販賣第二級毒品部分，既經被告應允買受人王彥文先欠帳取毒，尚未收取價金，而無販賣毒品所得可言，無從就販賣毒品所得諭知沒收。另扣案之帳冊、行動電話、電子磅秤、分裝袋、分裝杓等物，均無證據證明係供本件販賣毒品犯罪所用之物，均不予宣告沒收。又被告分別出售交付附表所示甲基安非他命予王彥文、林冠廷後，業經其二人分別取用剩餘而為警查扣等情，亦如前述，故王彥文、林冠廷購入施用剩餘而為警查扣之甲基安非他命，已非被告因本件犯罪遭查扣之毒品，無從於本案宣告沒收，應另依法於王彥文、林冠廷所涉施用毒品犯罪中處理之，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國102年3月29日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官張傳栗法官朱瑞娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官郭家慧中華民國102年4月1日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬────┬─────┬────┬───┬──────────┐│編號│購毒者│時間│地點│數量│約定價│主文欄│││││││金(新││││││││臺幣/││││││││元)││││││││││├──┼───┼────┼─────┼────┼───┼──────────┤│一│王彥文│民國100│新北市土城│總淨重逾│5,000│邱文賓販賣第二級毒品││││年7○○○區○○街│2.1520公│元（王│，處有期徒刑柒年貳月││││日上午11│111巷12弄2│克之甲基│彥文先│。││││時許│號6樓之2│安非他命│欠帳取│││││││6小包│毒）││├──┼───┼────┼─────┼────┼───┼──────────┤│二│林冠廷│民國100│新北市土城│淨重逾│1,000│邱文賓販賣第二級毒品││││年7○○○區○○街│0.0250公│（已付│，處有期徒刑柒年貳月││││日下午某│111巷12弄2│克數量不│價金）│。未扣案之販賣第二級││││時許│號6樓之2│詳之甲基││毒品所得財物新台幣壹│││││樓下巷弄│安非他命││仟元沒收，如全部或一││││││1小包││部不能沒收時，以其財││││││││產抵償之。│└──┴───┴────┴─────┴────┴───┴──────────┘