裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3735號刑事判決
裁判日期：民國110年01月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3735號上訴人即被告 羅濟忠 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第700號，中華民國109年7月14日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方檢察署109年度毒偵字第1931號、109年度偵字第16050號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑柒月。扣案如附表所示之物，均沒收銷燬。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命、大麻，均係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上以供施用之犯意，於民國109年3月17日凌晨0時50分許，在桃園市中壢區環北路某處，以新臺幣（下同）4萬5,000元之價格，向年籍不詳之「呂先生」購得第二級毒品甲基安非他命1包(毛重35.2680公克，純質淨重25.8524公克)及大麻1包(含袋重0.5321公克)，而非法持有逾量之第二級毒品。嗣於同日凌晨1時18分許，為警在桃園市○○區○○路000號前查獲，並扣得附表所示之毒品。
二、案經桃園市警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分（持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分）
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告於本院審理中並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
㈡另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均
有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告充分表示意見，自得為證據使用。
二、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由㈠上訴人即被告甲○○於犯罪事實一所載時地，非法持有第二級
毒品純質淨重20公克以上之事實，業據被告於警詢及原審準備程序、本院審理中均自白認罪（見桃檢109年度毒偵字第1931號偵查卷《下稱毒偵1931卷》第20頁，原審卷第35頁，本院卷第65頁）。並有桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書（見毒偵1931卷第37至49頁）；及毒品初步鑑驗報告單（見毒偵1931卷第53至55頁）、查獲毒品照片（見毒偵1931卷第59至61頁）附卷可稽。且有扣案之附表編號1、2所示第二級毒品及卷附詮昕科技股份有限公司於109年4月6日出具之藥物檢驗報告（見毒偵1931卷第113頁）、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（航藥鑑字第0000000Q號）（見毒偵1931卷第117、123之1頁）可資佐證。從而，被告之任意性自白內容，應予事實相符，堪足採認為真實。
㈡綜上，本案事證明確，被告持有第二級毒品純質淨重20公克
以上犯行，堪予認定，自應依法予以論罪科刑。
三、論罪㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈡刑之加重事由
被告前於107年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）於108年5月29日以108年度壢簡字第228號判處有期徒刑3月，並於108年11月26日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告前受有期徒刑之執行完畢後，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，另參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前已因故意犯罪執行完畢，卻未能謹慎守法，故意再犯本案犯行，顯見其刑罰反應力甚為薄弱，本院認本案加重最低本刑尚無罪刑不相當之情形，其人身自由並未因此遭受過苛之侵害，依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
貳、不另為不受理部分（施用第二級毒品部分）
一、聲請意旨略以：上訴人即被告甲○○於109年3月17日凌晨1時許，在桃園市中壢區環北路某處，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。認應另論毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。
二、刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」，合先敘明。
三、毒品危害防制條例於109年1月15日修正、109年7月15日生效，修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，此係最高法院於109年11月18日以109年度台上大字第3826號裁定宣示之見解，為有權解釋，各級法院應受其拘束。
四、又法院於解釋、適用本次毒品危害防制條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。另本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品危害防制條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」。另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
五、經查：㈠被告甲○○前因施用毒品案件，經桃園地院裁定執行觀察勒戒
後，認無繼續施用毒品之傾向，於103年10月29日觀察勒戒執行完畢而釋放，並由桃園地檢署檢察官以103年度毒偵字第938號為不起訴處分確定之情，有本院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表、毒品案件紀錄表在卷可佐。
㈡因此，本案被告於109年3月17日凌晨1時許，再犯本案施用毒
品犯行，顯與其最近1次因施用毒品而經觀察勒戒執行完畢釋放之103年10月29日相距已逾3年，縱被告其後雖有因施用毒品案件經法院判處罪刑確定及執行完畢之情形，但迄今並無再受觀察、勒戒或強制戒治等保安處分之裁判及執行，依前開說明，仍應依修正後毒品危害防制條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，依前揭之規定及說明，本應為不受理之判決。惟若此部分成立施用第二級毒品罪，因被告施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收。換言之，其施用毒品犯行若成立犯罪，與本院前科論科之持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上罪間，具有實質上一罪之關係，是本院就被告施用第二級毒品犯行，不另為不受理之諭知。
參、撤銷改判之理由
一、原審認被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告之施用甲基安非他命犯行，應不另為不受理之諭知，已如前述，原判決另論毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，且與前開論科之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪分論併罰，尚有未洽。
二、被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，毒品危害防制條例第11條第4項之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而被告前有多次持有、施用毒品之前案紀錄，再為本次持有第二級毒品純質淨重20公克以上，客觀上無可同情或原諒，亦無處以法定最低刑度猶嫌過重等情狀，核與刑法第59條所定之要件不符，自無從適用刑法第59條酌減其刑，被告上訴所指，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾有違反毒品危害防制條例之前案紀錄，仍不知警惕，約束己身行為，徹底戒除持有毒品之惡習，猶再犯本案持有第二級毒品純質淨重20公克以上毒品犯行，足見其自制力薄弱，未有徹底根絕毒害之決心；惟念及其犯後尚知坦認犯行，態度非惡；又其持有毒品之動機及目的當係求供己施用之滿足，毒戕己身，於他人之法益尚未生實際侵害；兼衡其智識程度、家庭及入監前工作狀況（見本院卷第65頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、沒收部分㈠扣案如附表編號1、2所示之物，經送鑑驗結果，分別確含有
第二級毒品甲基安非他命成分（詳如附表編號1所示）、第二級毒品大麻酚成分（詳如附表編號2所示）等節，有詮昕科技股份有限公司109年4月6日藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心109年4月9日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書等各1份在卷可稽（見毒偵字卷第113、117頁），均為本案查獲之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。
㈡盛裝毒品之包裝袋或包裝容器，以現今所採行之鑑驗方式，
包裝袋或包裝容器均仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，一併諭知沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉玉書聲請簡易判決處刑，檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國110年1月14日
刑事第二十三庭審判長法官許永煌
法官雷淑雯法官黃美文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國110年1月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第4項：
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
附表：
編號物品名稱數量備註1白色透明結晶塊1袋經檢驗含第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重公克34.5620公克，因鑑驗取用0.1743公克，驗餘淨重34.3877公克，純度為74.8%，純質淨重25.8524公克）2菸草1袋經檢驗含第二級毒品大麻酚成分（含袋重0.5321公克）