裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院110年上易字第26號刑事判決
裁判日期：民國110年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決110年度上易字第26號上訴人臺灣臺東地方檢察署檢察官被告劉玉堂上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院109年度易字第137號中華民國110年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署109年度毒偵字第133號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以檢察官起訴程序違背規定，為本件公訴不受理之諭知，核無不當，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之理由。
二、檢察官上訴意旨略以：
(一)依最高法院109年度台上大字第3826號裁定意旨：毒品危害防制條例第20條第3項規定，所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。
(二)民國000年0月00日生效施行之毒品危害防制條例第35條之1第1款明白規定「偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。」，依該條增訂之立法理由說明，亦可知：若係偵查中之案件，由檢察官依修正施行後規定處理之。若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。亦即，倘依000年0月00日生效施行之毒品危害防制條例規定應行觀察、勒戒之施用毒品者，其施用毒品之行為時間是在109年7月15日以前，而於109年7月15日前已經檢察官起訴或聲請簡易判決處刑繫屬於法院，受理之法院應依職權裁定行觀察、勒戒，以求程序之經濟，但若該案件於109年7月15日仍尚未經起訴或聲請簡易判決處刑而繫屬於法院，即應由尚在偵查中之承辦檢察官依修正後之規定處理，並非可由檢察官仍逕予起訴或聲請簡易判決處刑，而由法院改以裁定將此類行為人進行觀察、勒戒，否則不啻違背毒品危害防制條例第35條之1分別規定第1款、第2款處理方式之立法目的。（本院109年度上易字第78號刑事判決、109年度上易字第67號刑事判決參照）
(三)本案被告施用第二級毒品行為，檢察官係於109年5月18日起訴，同年5月22日繫屬於法院。本案既於毒品危害防制條例109年7月15日修正施行前經起訴而繫屬於法院，依上開規定，法院應依職權裁定行觀察、勒戒以求程序之經濟。
(四)綜上，原審未依前開規定裁定行觀察、勒戒，應有未洽，有適用法則不當之違法，爰依法提起上訴等語。
三、駁回上訴之理由：
(一)按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。上述規定，依同法第364條規定，於第二審審判程序亦有準用。檢察官未將被告先送勒戒處所觀察、勒戒，而逕行起訴，其起訴之程序違背規定，自應諭知不受理之判決(最高法院88年度台非字第146號判決意旨參照)。刑事訴訟法第303條第1款規定所稱「案件有起訴之程序違背規定之情形者」，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言，而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之變更事由，如致法院不能為實體審理及判決者，亦屬「起訴之程序違背規定」。次按毒品危害防制條例業於109年7月15日修正施行，該條例第35條之1規定：「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。三、判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定。」；又同條例第20條第3項、第23條第2項亦分別修正為：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。準此，法院就審判中之施用毒品案件，自應依上開修正後規定處理。
(二)現行毒品危害防制條例既認施用毒品者具有「病患性犯人」特質，強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」，對於第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。準此，第20條第3項規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年台上字第3826號刑事判決參照）。復按前開毒品危害防制條例第35條之1之規定，其中同條第2款之立法理由固謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」則顯係欲透過立法理由說明之方式，解釋上述「依修正後規定應為不起訴處分」之文義，並由法院依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，替代同條例第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出聲請之觀察、勒戒或強制戒治程序。此一立法理由之說明，雖得據為解釋法律條文之參考資料之一，但究非唯一，且立法理由非法律條文本身，並不具法條條文之拘束力。況現行毒品危害防制條例為給予施用毒品者戒毒自新之機會，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癒治療之緩起訴處分」雙軌制(109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第24條尚未生效)，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會，並由檢察官依施用者具體之施用情形及其他相關情事，裁量決定採取何種戒癮治療方式為適當，此係法律賦與檢察官之裁量權，法院自不得越俎代庖逕命檢察官應為如何之處分。是上述立法理由認法院應依職權逕為觀察、勒戒等裁定，不僅與法條明文規定之現制有所齟齬，且剝奪法律明文規定所賦與之檢察官裁量權之行使，並使職司審理裁判權限之法院成為上開觀察、勒戒及可能之強制戒治程序之發動者兼裁判者，已於法理未合。是就本條例修正施行前犯第10條之罪，且現於審判中之案件，若僅因檢察官於起訴前，未及審酌修正後該條例第23條第2項規定，而就「3年後再犯」施用第一級或第二級毒品犯行，逕行提起公訴者，法院自應為公訴不受理之諭知。
(三)本件被告前曾於88年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年12月22日執行完畢釋放，經臺灣臺東地方檢察署檢察官以88年度毒偵字第167號為不起訴處分確定；復再於94年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒及強制戒治後，於95年8月22日停止戒治釋放，經臺灣新北地方檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第382號為不起訴處分確定；嗣於98年、102年、104年、105年間再因施用毒品案件，分別經法院判處有期徒刑4月、5月、6月、7月確定；本件檢察官起訴被告於108年11月22日19時許，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，距其最近一次犯施用毒品罪經依法觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放之95年8月22日，已逾3年，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，雖被告95年8月22日釋放後仍有多次施用毒品犯行經起訴、判刑或執行，惟依前揭說明，仍應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項及現行同條例第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，自應從程序上為不受理之判決。
(四)檢察官上訴意旨雖以：被告施用第二級毒品行為，經檢察官係於109年5月18日起訴，同年5月22日繫屬於法院，為於毒品危害防制條例109年7月15日修正施行前經起訴而繫屬於法院，依000年0月00日生效施行之毒品危害防制條例第35條之1及該條增訂之立法理由說明，法院應依職權裁定行觀察、勒戒以求程序之經濟等語。然：毒品危害防制條例第35條之1第2款規定，係仿87年5月20日修正施行之第35條所增訂，然斯時毒品條例對施用毒品者戒癮治療處遇方式僅有「觀察、勒戒或強制戒治」一途，與之後歷次修法已得為多元處遇，誠難相提並論，適用上自應與時俱進，且該條文第2款前段所稱「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，旨在規範修正施行前已繫屬於法院之是類案件，法院應按其訴訟程序進行程度，適用修正後相關規定為審認，並未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒(最高法院109年度台抗大字第1771號裁定理由參照)，而立法理由究非法律條文，所載由法院依職權為觀察、勒戒之裁定，僅止於謀求程序之經濟，並未兼顧被告得獲多元處遇之權益保障，尚無從以上開毒品危害防制條例第35條之1及其立法理由逕認於109年7月15日修正施行前經起訴而繫屬於法院之案件，應由法院依職權裁定行觀察勒戒。至於本院其他個案之判決，本不生法律上之拘束力，檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，自非可採。
四、綜上所述，原審判決本件公訴不受理，核無不合，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應駁回檢察官之上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官周容提起公訴，檢察官林永提起上訴。
中華民國110年4月30日
刑事庭審判長法官張宏節
法官林恒祺法官林碧玲以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國110年4月30日
書記官徐珮綾