裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1577號刑事判決
裁判日期：民國104年01月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1577號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張桂欣指定辯護人本院公設辯護人王金陵被告 張瑞誠 指定辯護人本院公設辯護人王金陵被告 李春林 選任辯護人 康存孝 律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第1044號中華民國103年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第8147、21686號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告李春林基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國100年5月9日19時22分許，張 國義 以其所持用門號0000000000號行動電話與被告李春林所使用門號0000000000號行動電話聯絡毒品交易，被告李春林即於同日20時許，在臺中市○○路與錦南街交岔路口附近之莒光新城住處樓下，以新臺幣（下同）500元之代價，販售海洛因1小包與 張國義 ，完成交易。案經新竹憲兵隊報告及新竹市警察局移送偵辦。因認被告李春林涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由；刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。是依上開最高法院判決意旨所示，本案既為被告李春林無罪之判決，自無庸就判決內所引各項證據是否均具證據能力逐一論述，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告李春林涉犯販賣第一級毒品之罪嫌，無非係以證人張國義於警詢及偵查中證述及通訊監察譯文影本，為其主要論據。訊據被告李春林堅詞否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：100年5月10日係由張國義與張桂欣自行交易，與伊無關，伊沒有去跟張桂欣拿過毒品，也沒有跟張瑞誠拿過毒品，業據證人張國義、張桂欣分別於偵查及原審中證述明確，並有伊與張國義之監聽譯文內容可證，伊並未於100年5月9日20時許，在莒光新城住處樓下販賣第一級毒品海洛因予張國義等語。經查：
（一）觀諸被告李春林所持用門號0000000000號行動電話與張國義所持用門號0000000000號行動電話於100年5月9、10日之通訊監察譯文內容（見偵8147號卷一第136頁正面、反面）可知：
◎100年5月9日19時22分42秒之通訊監察譯文：
B（張國義）：喂，你在幹嘛？A（李春林）：家裡阿，怎樣？B（張國義）：我這邊只有五百而已耶。
A（李春林）：你跟他講阿....你打電話跟他講阿。
B（張國義）：我打給他？你就打電話跟他講就好了阿..。
A（李春林）：沒有啦，你跟他講拉。
B（張國義）：好啦好啦。
◎100年5月10日7時50分49秒之通訊監察譯文：
A（李春林）：他有打給你了嘛？B（張國義）：沒有阿。
A（李春林）：他有打來了啦，他說要先問對方怎樣啦..
他會跟我聯絡啦....他沒有順便打給你喔？B（張國義）：沒有阿。
A（李春林）：他要去那邊問看看啦...。
B（張國義）：喔...。
A（李春林）：他等一下會打給我們啦。
B（張國義）：喔...。
◎100年5月10日8時42分27秒之通訊監察譯文：
A（李春林）：他有打電話給你說了嘛？B（張國義）：他就跟你說不是嘛？你還在那邊裝不知道...。
A（李春林）：哪有我等一下就過去了阿。
B（張國義）：什麼等一下？你現在又在忙什麼？A（李春林）：載我媽媽啦，我媽媽要去看眼睛，我九點就回來了啦，九點就過去你那邊啦。
B（張國義）：我還要等到九點？A（李春林）：現在就快九點了阿...。
細譯被告李春林與張國義前揭對話內容，並未見張國義欲向被告李春林購買毒品海洛因話語，單純以譯文內容解讀，應係張國義於100年5月9日19時22分42秒撥打電話予被告李春林委託其代為聯絡藥頭欲購買毒品海洛因，且被告李春林已以「沒有啦，你跟他講拉」等語，拒絕張國義之請託，張國義亦應稱「好啦好啦」。又證人張國義固於警詢中陳稱：100年5月9日19時22分42秒這通電話是伊向李春林購買海洛因毒品等語（見偵12206卷二第138頁）及於偵查中證稱：伊於100年5月9日19時22分許，用門號0000000000號手機打李春林門號0000000000號手機，於同日20時許以前，在莒光新城伊住家樓下，向李春林買500元海洛因等語（見偵8147卷一第326頁正面、反面），然證人張國義亦曾於偵查中證稱：100年5月9日當天是伊打給李春林，伊要跟他買500元的海洛因，可是後來因為伊沒有錢，所以就沒有過去跟李春林買海洛因等語（見偵12206卷二第251頁）及於原審中證稱：這次是李春林有事情沒有來，伊這邊錢也不夠；100年5月9日伊跟李春林聯絡要跟他買海洛因，但是李春林沒有來等語（見原審卷第184頁反面、第186頁正面至反面），就被告李春林有無於100年5月9日販賣毒品海洛因予張國義一節，證人張國義前後證述不一，已有可疑。再者，依據卷附之通訊監察譯文可知，被告李春林與張國義於100年5月9日當天除該次通話外，並無其他通話紀錄，而該次通話內容雙方既未約定交易毒品之時間、地點，被告李春林更未向張國義確認有聯絡到毒品來源，則證人張國義所為於100年5月9日向被告李春林購買毒品海洛因500元之證述，亦與前開通訊監察譯文之內容不相吻合； 佐以 ，揆諸被告李春林與張國義於100年5月10日之通話內容可知，張國義於100年5月9日當天並未透過被告李春林順利向張桂欣購得毒品海洛因，是檢察官起訴被告李春林於100年5月9日20時許在張國義住處樓下販賣第一級毒品海洛因予張國義，即與現有事證不符，要難認定。
（二）又觀諸被告李春林所持用門號0000000000號行動電話與被告張桂欣所持用門號0000000000號行動電話於100年5月10日之通訊監察譯文內容（見偵8147號卷三第28頁反面至第29頁正面、第82頁反面至第83頁正面）：
◎100年5月10日7時40分54秒（被告張桂欣之通訊監察譯文顯示時間為7時41分11秒）之通訊監察譯文：
A（李春林）：你起來了嗎？要去了嗎？B（張桂欣）：要去哪？A（李春林）：那個在等你了阿..他沒錢了啦..。
B（張桂欣）：我等一下打給你啦。
◎100年5月10日7時44分54秒（被告張桂欣之通訊監察譯文顯示時間為7時44分51秒）之通訊監察譯文：
B（張桂欣）：我也是要先過去問阿，他現在到底是要多
少，我也不知道..他說五百？A（李春林）：對阿。
B（張桂欣）：我還是要先去跟他問阿..你要過去喔？A（李春林）：對阿，看你聯絡的怎樣阿，看是要直接拿過去還是怎樣都可以阿。
B（張桂欣）：他不是叫你過去拿喔？A（李春林）：也是可以啦，就看你怎樣阿。
B（張桂欣）：不然我就過去看怎樣，你就過去跟他拿就好了阿，拿了再過來拿就好了阿。
A（李春林）：好啦。
◎100年5月10日8時5分40秒（被告張桂欣之通訊監察譯文
顯示時間為8時38分03秒）之通訊監察譯文：A（張桂欣）：你過去跟他拿錢啦，再過來拿啦，你跟他一起用就好了啦，這個你知道的啦。
B（李春林）：那是要跟他拿一千五還是一千？A（張桂欣）：一千而已啦..我會打電話跟他講拉。
佐以，被告張桂欣於警詢中供稱：100年5月10日8時38分3秒之通話內容，意思是指伊叫 阿林 （即被告李春林，見原審卷第188頁反面）跟他朋友（即張國義）拿錢，伊可以代他向 阿成 購買海洛因毒品給他，該次有交易完成，伊與阿林到阿成住處向阿成購買1000元海洛因毒品後，交給阿林等語（見偵8147卷一第90頁）及於原審中以證人身份證稱：100年5月10日早上8時38分伊打電話給張國義，通話內容是伊要叫李春林過來拿毒品，張國義說要先欠著，後面伊就自己拿去給張國義，因為那天早上原本伊沒空、很趕，伊問張國義說叫李春林拿過去給他好不好，但是李春林沒有打給張國義，後來伊有空了，因為張國義說要欠，伊才自己拿過去給張國義，電話中說的跟實際作法不同，伊叫李春林過去跟張國義收錢，再過來拿毒品，但講歸講，李春林沒有過來，最後是伊自己拿過去雙十路給張國義，當天張國義先拿500元給伊，他說15或16日領薪水要再給伊，伊於警詢中所述伊與李春林去向張瑞誠買1000元毒品後交給李春林拿給張國義之情不實在，當時在停藥，人不舒服，100年5月10日當天是伊拿毒品給張國義的，（後改稱）伊拿給李春林等語（見原審卷第188至190頁），雖被告張桂欣對於毒品實際交付何人前後有所出入，然對於購買毒品者係張國義並非李春林一節，則前後一致，並無歧異。再由被告李春林與被告張桂欣前開對話內容可知，被告李春林於100年5月9日拒絕張國義之委託後，於翌日7時50分49秒才又打電話詢問張國義，問藥頭有無打電話和張國義聯絡，進而告知：「他要去那邊問看看啦」、「他等一下會打給我們啦」等情，後並聯絡藥頭即被告張桂欣告知張國義要購買海洛因之事，是檢察官起訴被告李春林於100年5月9日20時許在張國義住處樓下販賣第一級毒品海洛因予張國義部分，亦與前開通訊監察譯文內容所示之情節不符，本院自難據以認定被告李春林有何在100年5月9日20時許販賣第一級毒品予張國義之犯行。
（三）再者，觀諸被告張桂欣所持用門號0000000000號行動電話與張國義所持用門號0000000000號行動電話於100年5月10日8時38分44秒許之通訊監察譯文內容（見偵8147號卷三第83頁）：
A（張桂欣）：國義兄喔，我有叫 阿霖仔 （即被告李春林，見原審卷第185頁反面）過來拿了啦。
B（張國義）：可以了麻？我15號一定會給你的啦..。
A（張桂欣）：你是15號還是16號領錢阿？B（張國義）：15號就去公司分錢了啦..我看15號有拿到就拿給你了啦。
A（張桂欣）：沒關係啦，你16拿給我啦，16號幾點跟你
去收比較好？B（張國義）：我早上下班..等銀行9點上班阿..差不多9點多就可以了。
A（張桂欣）：我有叫阿霖仔去跟你拿啦，阿霖仔去跟你
拿五百塊過來就那個了啦..我會弄一樣的那個給你啦。
B（張國義）：那他會直接來我這邊麻？我拿給他啦。
A（張桂欣）：嗯。
參諸證人張國義於警詢中陳稱：這通電話是伊向張桂欣購買海洛因毒品等語（見偵12206卷二第137頁反面）、其後於偵查中證稱：這是伊和張桂欣的通話，張桂欣打電話給伊，要拿500元海洛因給伊，張桂欣應該是到伊家樓下，把1包海洛因交給伊（見偵8147卷一第223頁反面）、100年5月10日當天伊跟張桂欣通電話是要跟他買海洛因1000元，張桂欣叫李春林來跟伊收錢500元，跟伊收錢時李春林就同時將1000元海洛因給伊，伊是跟張桂欣通電話，是張桂欣叫李春林送海洛因來給伊，因為伊當天只有500元，所以伊只付500元，還欠他們500元，該次交易地點是在伊家樓下，時間約100年5月10日早上8點多快9點左右，這一次是李春林出面，張桂欣沒有出面（見偵12206卷二第251頁）等語及於原審中證稱：這次是李春林有事情沒有來，伊這邊錢也不夠，張桂欣他就來了，伊跟張桂欣講這個情形說要欠一下，張桂欣也就答應欠款，那天伊有買1000元，約在伊家樓下，雙十路口莒光新村樓下，那天是張桂欣拿來的，李春林沒有出現，只有100年5月10日早上拿一次而已等語（見原審卷第184頁反面至第185頁正面），證人張國義對於實際交付毒品者究係藥頭即被告張桂欣本人抑或係被告李春林，雖有前後陳述不一之情，然對其於100年5月9日聯絡被告李春林代為聯繫藥頭即被告張桂欣後，迄於100年5月10日始向被告張桂欣購得毒品海洛因之情，則前後證述相符，並無二致，自堪採信。是公訴意旨認被告李春林於100年5月9日20時許販賣第一級毒品海洛因予張國義之情，顯與現有事證不符，要難認定。
（四）綜上所述，公訴人所提出之證據尚不足以證明被告李春林有於前揭時地販賣第一級毒品海洛因予張國義之犯行；此外，復查無其他積極證據足資證明被告李春林確有公訴人所指之販賣毒品犯行，核屬不能證明被告李春林犯罪既不能證明，本院自應就被告李春林被訴販賣第一級毒品罪嫌部分為無罪之諭知。
六、原審判決以被告李春林被訴於前揭時地販賣第一級毒品海洛因予張國義之犯行不能證明，而為無罪之諭知，經核原審判決業已詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，且無違於證據法則及經驗法則，其認事用法，並無違誤。檢察官以原審判決既認被告李春林被訴販賣毒品部分與被告張桂欣、張瑞誠以下被訴販賣毒品部分係屬同一之基本事實，僅係因證人張國義前後供述不一導致原檢察○○○區○○○段不同之犯罪事實而據以起訴，則原審就此部分亦應為不受理之判決，抑或更進一步探究被告李春林之犯行是否涉及幫助販賣第一級毒品或幫助施用第一級毒品之犯行，方屬正論為由，提起上訴，惟查：本案檢察官起訴之範圍為被告李春林100年5月9日20時在莒光新城販賣第一級毒品部分，依據現有事證，縱認被告李春林就100年5月10日被告張桂欣販賣第一級毒品予張國義之犯行，可能涉有幫助張國義施用第一級毒品之罪嫌或幫助被告張桂欣、張瑞誠販賣第一級毒品之罪嫌，然因被告李春林於100年5月9日19時22分42秒之通聯，已明白拒絕張國義之請託，則100年5月10日縱有涉嫌上開幫助犯行，此應係100年5月10日再另行起意。100年5月10日之犯罪時間，並非原起訴範圍，起訴書之犯罪事實欄亦未敘及該部分之事實，顯見該部分之事實並未經公訴人提起公訴，自非本院得予審理之範圍，是檢察官以此為由，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
貳、不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告張桂欣、張瑞誠共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，㈠於100年5月10日8時38分許，推由被告張桂欣以其所持用門號0000000000號行動電話與被告李春林所使用門號0000000000號行動電話聯絡毒品交易，並於前揭通話後之某時，推由被告張桂欣偕同被告李春林至臺中市○○區○○○路○○號551室被告張瑞誠居所，以1000元代價，販售海洛因1小包予被告李春林；㈡於100年5月10日8時38分許，推由被告張桂欣以其所持用門號0000000000號行動電話與張國義所使用門號0000000000號行動電話聯絡毒品交易，並於前揭通話後之某時，在臺中市○○路與錦南街交岔路口附近之莒光新城張國義住處樓下，以500元之代價，販售海洛因1小包予張國義。案經新竹憲兵隊及新竹市警察局移送偵辦。因認被告張桂欣、張瑞誠共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第2款定有明文。
三、訊據被告張桂欣、張瑞誠堅詞否認有何前開販賣第一級毒品海洛因予被告李春林、張國義之犯行，均辯稱：100年5月10日之販賣毒品是同一事實，伊只有販賣給張國義一次而已，伊沒有賣給李春林，該部分已經另案判決確定等語。經查：
（一）觀諸前揭被告李春林所持用門號0000000000號行動電話與張國義所持用門號0000000000號行動電話於100年5月9、10日之通訊監察譯文（見偵8147號卷一第136頁正面、反面）、被告李春林所持用門號0000000000號行動電話與被告張桂欣所持用門號0000000000號行動電話於100年5月10日之通訊監察譯文內容（見偵8147號卷三第28頁反面至第29頁正面、第82頁反面至第83頁正面）、被告張桂欣所持用門號0000000000號行動電話與張國義所持用門號0000000000號行動電話於100年5月10日8時38分44秒許之通訊監察譯文內容（見偵8147號卷三第83頁），及證人張國義前揭證述內容可知，被告張桂欣先後於100年5月10日8時38分3秒、44秒許，分別與被告李春林、證人張國義通話之目的，係因證人張國義欲購買1000元毒品海洛因，被告李春林先代為聯絡被告張桂欣，被告張桂欣再與證人張國義聯絡，並向張國義告知，其會叫被告李春林過去拿錢及交付毒品，應屬同一事件，是公訴意旨認為被告張桂欣、張瑞誠於100年5月10日先後販售第一級毒品海洛因予被告李春林、證人張國義之情，顯有誤認。
（二）又就被告張桂欣、張瑞誠於100年5月10日8時38分許，在臺中市○○路○段○○○○號前，販賣1000元毒品海洛因予張國義，並由被告張桂欣將毒品海洛因交付被告李春林轉交予張國義代收價金等情，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於101年9月25日以100年度偵字第12206號提起公訴，經臺灣臺中地方法院於103年2月20日以101年度訴字第2420號判處罪刑，嗣經本院於103年5月29日以103年度上訴字第599號判決駁回上訴，再經最高法院於103年9月11日以
103年度台上字第3170號判決駁回上訴確定，此有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官100年度偵字第12206號起訴書（見本院卷第72至76頁）、臺灣臺中地方法院101年度訴字第2420號刑事判決書（見本院卷第77至85頁）、本院103年度上訴字第599號刑事判決書（見本院卷第86至96頁）、最高法院103年度台上字第3170號刑事判決書（見本院卷第97至98頁）在卷可稽，是被告張桂欣、張瑞誠本案被訴於100年5月10日之前開時地販賣第一級毒品海洛因予被告李春林、證人張國義部分，既與前開案件係屬同一被告、同一犯罪事實之同一案件，則公訴人就同一事實再於102年5月17日向臺灣臺中地方法院重行起訴，揆諸前揭規定，本院自應為不受理之諭知。
四、本院經核原審判決所為公訴不受理之判決，於法有據，並無違誤。檢察官以前案判決並未認定被告李春林在該案中所扮演的角色，究竟係基於幫助被告張桂欣、張瑞誠販賣毒品抑或是幫助張國義施用毒品之犯意，代為前往交易並取得毒品？又原審判決就該部分認定係被告張桂欣、張瑞誠共同販賣第一級毒品海洛因予被告李春林、證人張國義共同施用，與前開案件認定之事實有異，且依據卷附通訊監察譯文顯示被告李春林至少係基於幫助乃至於共同與被告張桂欣販賣之意思而為雙方跑腿，且被告張桂欣甚至明示要被告李春林向張國義拿錢，而所取得之海洛因可以一起施用，意即指被告李春林可藉此獲得免費施用海洛因之代價，則被告張桂欣、張瑞誠就上開販賣第一級毒品犯行與被告李春林間有無犯意之聯絡自非無疑，而原審判決就此部分同一社會事實之行為，非但未為交代，反而援引與認定結果矛盾之相關譯文為證，恐有理由矛盾之違背法令為由，提起上訴，指摘原審判決認事用法尚嫌未洽，惟查：檢察官就100年5月10日販賣毒品之犯罪事實，其起訴對象僅及於被告張桂欣、張瑞誠，並未及於被告李春林，又被告張桂欣、張瑞誠此部分之犯行，既經前開案件先行起訴並經法院判決在案，則本案就此部分依法不得再對被告張桂欣及張瑞誠重行起訴，檢察官就此部分重行起訴，起訴程序上既與法不合，法院即無由進入實體審理之階段，則就非此部分起訴對象之同案被告李春林就此部分犯罪事實應係成立幫助張國義施用毒品罪嫌抑或係成立幫助被告張桂欣、張瑞誠販賣毒品罪嫌乙節，即應由檢察官另行偵辦處理。是檢察官以此為由，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國104年1月7日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官梁堯銘法官巫淑芳以上正本證明與原本無異。
被告張桂欣、張瑞誠部分得上訴；被告李春林部分除有刑事妥適審判法第9條之情形外，檢察官不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官盧威在中華民國104年1月7日刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。