裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第479號刑事判決
裁判日期：民國102年06月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第479號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳進鵬選任辯護人翁偉傑律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第784號，中華民國101年12月19日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵續字第215號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分均撤銷。
陳進鵬共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，未扣案之行動電話壹支（手機序號：000000000000000號，不含搭配門號0000000000號之ＳＩＭ卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之；又共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，未扣案之行動電話壹支（手機序號：000000000000000號，不含搭配門號0000000000號之ＳＩＭ卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。應執行有期徒刑拾年，未扣案之行動電話壹支（手機序號：000000000000000號，不含搭配門號0000000000號之ＳＩＭ卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣第一級毒品所得財物共新臺幣貳仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、陳進鵬前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣桃園地方法院以82年度訴字第1335號判決判處有期徒刑三年二月，又因違反肅清煙毒條例案件，由同法院以83年度訴字第1258號判決判處有期徒刑三年四月，復因違反肅清煙毒條例案件，由本院以83年度上訴字第4905號判決判處有期徒刑十二年確定，上開有期徒刑三年四月及有期徒刑十二年部分，經本院以84年度聲字第495號裁定定應執行有期徒刑十三年七月，與前揭有期徒刑三年二月部分接續執行，自民國83年5月26日起算刑期，於91年1月24日因縮短刑期假釋付保護管束出監；惟因其於假釋期間復施用第一級毒品而經撤銷假釋，應執行殘刑五年五月又十三日，再於93年12月10日入監，後因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，再由本院以96年度聲減字第1855號裁定就上開有期徒刑三年二月、三年四月部分，各減為有期徒刑一年七月、一年八月，並與有期徒刑十二年部分，定應執行有期徒刑十四年，至99年3月31日縮刑期滿執行完畢。
二、詎陳進鵬（綽號「 白鳥 」）仍不知悔改，與真實姓名年籍不詳、約三十歲、綽號「嘟嘟」之成年男子，均明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款管制之第一級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，共同基於販賣海洛因以牟利之犯意，由陳進鵬以其所有之行動電話一支（手機序號：000000000000000號），搭配其向不知情之友人 伏雲山 借用之門號0000000000號ＳＩＭ卡一張，作為販賣海洛因時之聯絡工具，而分別為下列之行為：
（一） 簡靜如 於100年5月2日上午11時7分至同日晚間8時26分許，陸續以門號0000000000號行動電話，與陳進鵬所使用之上開0000000000號行動電話聯繫，表示欲向陳進鵬購買價值新臺幣（下同）1000元（約重0.2公克）之海洛因後，雙方即相約於桃園縣桃園市○○路與中正路口交易。迨同年月3日凌晨2時47分許（起訴書誤載為100年5月2日凌晨2時許），簡靜如撥打上揭行動電話予陳進鵬告知其已抵達後，陳進鵬即委由「嘟嘟」至上揭地點，交付重約0.2公克之海洛因一包予簡靜如，並當場向簡靜如收取價金1000元。
（二） 陳健鴻 於100年6月中旬某日，以公用電話與陳進鵬所使用之上開行動電話聯繫，表示欲其購買1000元（重約0.2公克）之海洛因後，陳進鵬隨即委由「嘟嘟」至桃園縣桃園市○○路與博愛路口，交付重約0.2公克之海洛因一包予陳健鴻，並當場向陳健鴻收取價金1000元。
嗣因簡靜如、陳健鴻二人均於各自所涉嫌之毒品案件中供述自己係撥打門號0000000000號行動電話向「白鳥」購買海洛因，經警方調取陳進鵬之口卡照片供指認後，始查悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序之證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、被告陳進鵬及其選任辯護人，除證人張福財於警詢之證述（本判決未予引用）外，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第62頁反面），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
甲、有罪部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）就事實一（一）被告販賣海洛因予簡靜如部分─訊據被告固坦承係由其先與簡靜如以電話聯繫約定交易的金額及數量後，再由「嘟嘟」於上揭時、地，持重約0.2公克海洛因一包前往上揭地點交付予簡靜如，並向其收取價金1000元之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：我只是幫簡靜如向「嘟嘟」調貨，並不是販賣云云。惟：
１．被告之綽號為「白鳥」，確曾於上揭時間，先以門號0000000000號行動電話接聽簡靜如撥打之電話，雙方於電話中約定以1000元之價格購買重約0.2公克之海洛因後，即由被告委由「嘟嘟」前往約定之地點交付約定約0.2公克之海洛因予簡靜如，並向其收受價金1000元之事實，業據被告自始坦承不諱。其此部分之自白核與證人簡靜如分別：⑴於警詢時證稱：我最後一次向陳進鵬購買海洛因是在100年5月2日凌晨2時許，他叫別人將毒品拿到桃園縣桃園市○○路與中正路跟我交易，我購買含袋重0.2公克的海洛因，是以1000元的價格購得等語（見100年度偵字第28484號偵查卷㈠【下稱偵查卷㈠】第38頁）；⑵於偵查中具結證稱：我去年有向陳進鵬購買海洛因，陳進鵬是叫別人拿下來的，詳細時間我忘記了，門號0000000000號行動電話為我所使用，陳進鵬叫他人拿毒品至桃園縣桃園市○○路與中正路口交付，但接我電話的人是陳進鵬等語（見100年度偵字第28484號偵查卷㈡【下稱偵查卷㈡】第22頁）；⑶於原審審理時證稱；我於警詢、偵訊之陳述，內容均實在，當天交付毒品給我的人，我不認識，我在電話中是跟白鳥說要拿東西，大約隔了1、2個小時，就去約定地點交易，時間相隔不超過24小時，門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話，於100年5月2日晚上8時、同年5月3日凌晨2時47分的通話紀錄，就是我於警詢、偵訊所述最後一次向被告購買海洛因的情形等語（見原審卷第51頁反面至第53頁反面），大致相符。是被告所自白該次其與證人簡靜如約定於交易的時地，及以1000元之價格購買重約0.2公克之海洛因，並由綽號「嘟嘟」之成年男子出面交付海洛因予證人簡靜如並向其收款之事實，應堪認定。
２．證人簡靜如於警詢、偵查中固另證稱：被告最後一次販賣海洛因給我的時間為100年5月2日凌晨2時許等語，然證人簡靜如於原審審理時已證述：我向被告購買海洛因前、到達約定地點後，中間會和被告有電話聯繫，亦即向購買海洛因時，至少會有二通電話等語（見原審卷第53頁反面）；而被告所使用之門號0000000000號行動電話，於100年5月2日凌晨2時許，並未見有何與簡靜如門號0000000000號行動電話通聯之紀錄，於100年5月2日上午11時7分許以簡訊聯繫後，亦係遲至100年5月2日晚間8時23分許、同日晚間8時26分許、翌日即100年5月3日凌晨2時47分許始有接續通聯之紀錄，此有中華電信資料查詢單一份（見偵查卷㈡第2頁至第5頁）在卷可參，佐以證人簡靜如證述上揭行動電話通聯紀錄均係為聯絡其所指最後一次購買海洛因事宜等情，足徵於桃園縣桃園市○○路與中正路口，由「嘟嘟」代被告出面交付價值1000元之重約0.2公克之海洛因一包予證人簡靜如之時間，應為通聯紀錄所示即100年5月
3日凌晨2時47分許，起訴意旨就此部分認定係100年5月2日上午2時，尚有誤會，而原審蒞庭檢察官亦已當庭更正被告此部分販賣海洛因之時間100年5月2日晚間8時23分許至翌日凌晨2時47分許（見原審卷第19頁反面），此部分應予更正，且無礙於起訴之基本社會事實同一性，應予敘明。
３．至於被告辯稱：「嘟嘟」向簡靜如所收取的1000元已由「嘟嘟」取走，我並未因此獲得任何利益，此部分只是幫簡靜如調貨，並非販賣云云。惟：
⑴按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯
罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院27年上字第1333號判例可資參照）。次按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決同此意旨）。核本件海洛因與價金之交付及收取，固係由「嘟嘟」出面為之，非由被告所親為，然證人簡靜如係撥打被告持用之門號0000000000號行動電話，並與被告約定買賣海洛因的數量、價格，且為被告所允諾等情，均被告所不否認，詳如前述，足堪認被告已具體參與毒品價格與數量之議價與交涉過程，而參與販賣毒品之部分構成要件行為。且被告與證人簡靜如間並非至親且無特殊情誼，已據被告及證人簡靜如分別供述在卷，是依經驗法則研判，倘僅「單純居中調貨」而別無其他利益可圖，諒被告主觀上必無「為他人犯險取貨」之意願，益徵被告對交付第一級毒品海洛因乙節，主觀上與「嘟嘟」同具有營利之主觀意圖甚明。被告既係基於販賣海洛因以營利之犯意，參與聯繫買賣海洛因之價金、數量，親為構成要件部分之行為，揆諸前揭說明，仍應與綽號「嘟嘟」之人成立販賣海洛因之共同正犯，被告前揭所辯，無礙於其販賣海洛因正犯犯行之認定，此部分之事實，洵堪認定。
（二）關於被告販賣海洛因予陳健鴻部分：此部分之犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第47頁、第48頁、第61頁反面、第75頁反面、第77頁反面），核與證人陳健鴻於警詢、偵查證述：我之前所施用的海洛因是跟綽號「白鳥」的男子所購買，最近一次購買的時間在100年6月份中旬左右，在桃園市○○路與博愛路口，當面一手交錢一手交毒品，我以1000元向「白鳥」買海洛因0.2公克左右等語（見偵查卷㈠第41頁至第42頁）；我先撥打被告的手機，被告叫一個人拿給我，我是直接跟被告買，用暗語跟被告說要還他1000元，他說人到時再打電話給他，那個人應該是在幫被告送毒品的等語（見偵續卷第30頁）大致相符。是堪認被告上揭任意性自白確與事實相符，此部分事實亦堪以認定。
（三）綜上所述，本件事證已臻明確，被告否認販賣海洛因予簡靜如之辯解為卸責之詞，不足採信。被告所為上開販賣海洛因予簡靜如、陳健鴻之犯行均堪認定，均應予依法論科。
二、論罪與科刑之審酌：
（一）海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，不得販賣、持有，核被告就事實一（一）、（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；其因販賣而分別持有海洛因之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）被告與真實姓名不詳、綽號「嘟嘟」之成年男子間，就上開二次販賣海洛因之犯行，均有犯意之聯絡與行為之分擔，均應論以共同正犯。
（三）被告販賣第一級毒品海洛因予簡靜如、陳健鴻之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）又被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，惟販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重，爰僅就罰金刑部分加重其刑。
（五）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其立法目的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。所謂「自白」乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，或其自白後有無翻異，不以始終承認犯罪為必要，只須自白犯罪之社會事實即可。且自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念，刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。鑑於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此實體法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之狹義自白外，尚包括經法院採為論罪依據之狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院101年度台上字第473號判決可資參照）。查被告於偵查、原審及本院審理中，對於確有參與與證人簡靜如、陳健鴻就毒品價格與數量之議價與交涉過程等不利於己之事實，供認不諱，為法院採為被告販賣海洛因罪行之主要論據，至被告辯稱所交付予簡靜如之海洛因來源，係向「嘟嘟」調貨乙節，無礙於其販賣第一級毒品罪之成立，揆諸上揭立法理由及說明，應認被告於偵查及審判中均自白犯罪，爰乃依毒品危害防制條例第17條第2項之規定依法減輕其刑，並就罰金刑部分先加後減（按被告雖有累犯之加重事由，但因死刑、無期徒刑部分依法不得加重，已如上述，是此部分無適用刑法第71條第1項規定先加後減之餘地）。
（六）按衡量同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第一級毒品之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，本案被告販賣海洛因均為小額交易，其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，均屬小額零星販賣，尚無藏有鉅量之毒品，與其他販毒集團係大量販賣毒品並可獲得厚利之情形相較，所生危害尚屬輕微，是綜合其犯罪情狀以觀，縱經依上述事由減輕後之刑度仍至少為有期徒刑十五年以上，相較其各該次販賣海洛因交易之金額僅1000元，仍不無過重之嫌，堪予憫恕，均再依刑法第59條規定酌量遞減輕其刑，以求量刑之妥適平衡。
三、撤銷原判決之理由：原審經審理結果，認被告上揭犯罪之事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決未考量被告二次販賣海洛因犯行之數量尚少、獲利甚微，而未適用刑法第59條規定予以酌減其刑，自有未洽。被告提起上訴就簡靜如部分否認犯罪，雖無理由，惟上訴意旨指摘原審未審酌刑法第59條之規定減刑之，為有理由。原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決有罪部分予以撤銷改判。
四、科刑：爰審酌被告自身長期沾染毒品，明知海洛因經公告列為第一級毒品，對人體有莫大之戕害，卻仍無視國家防制毒品危害之禁令而販賣海洛因予簡靜如、陳健鴻，助長毒品氾濫，危害國民身心健康，對於社會產生嚴重危害，所為應予非難，惟其犯罪所得尚少，兼衡被告素行、智識程度、犯罪動機、目的，以及犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
五、沒收：按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。又前揭規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。其中所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第五次刑事庭會議㈡決議可資參照）；次按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」（詳最高法院96年度台上字第4662號判決意旨）。
查：
（一）供被告犯上揭犯行所使用之門號0000000000號行動電話，其中之ＳＩＭ卡一張係被告向友人伏雲山借用而非被告所有，有中華電信資料查詢及通聯調閱查詢單在卷可憑（見偵查卷㈡第2頁，偵查卷㈠第50頁），並據被告於原審時供述在卷（見原審卷第56頁反面），至於所搭配上開ＳＩＭ卡使用行動電話一支（手機序號：000000000000000號），因未遭警察查扣，現所在不明等情，亦據被告於原審審理時供明在卷（見原審卷第56頁反面），是以門號0000000000號之ＳＩＭ卡既非屬被告所有，揆諸前揭說明，爰不為沒收之諭知。至於被告所有之上開行動電話一支，為被告犯本案所用之物，雖未扣案而現所在不明，惟尚無證據證明業已滅失，是乃應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
（二）證人簡靜如、陳健鴻交付予「嘟嘟」之價金，係被告與「嘟嘟」共同販賣海洛因所得之財物，惟均未扣案，揆諸前揭說明，此二筆款項自應諭知由被告與「嘟嘟」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告與「嘟嘟」之財產連帶抵償之。惟按國家之刑罰權係對每一被告之每一犯罪事實而存在，為免茲生執行之疑義及困擾，如非受裁判之對象，不宜在主文宣示與被告連帶沒收、追徵、抵償之意旨，僅於理由欄說明即可（最高法院98年度台上字第632號、98年度台上字第3389號、98年度台上字第7613號、99年度台非字第81號等判決意旨及臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事第30號決議可資參照）。「嘟嘟」雖與被告就上揭二次販賣海洛因之犯行，同屬共同正犯，惟「嘟嘟」並非本件受判決之人，故關於上開所示沒收部分，自不宜在本件主文欄宣示「嘟嘟」應與被告連帶沒收、追徵、抵償，附此敘明。
乙、上訴駁回（無罪）部分
一、公訴意旨另以：被告於99年8月間某日，在桃園縣桃園市鎮○街○○號住處，以1萬2000元之價格，販賣海洛因半錢（約1.8公克）予張福財，因認為被告此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第
816號、76年台上字第4986號判例同此意旨）。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例可資參照）。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例亦同此意旨）。
三、檢察官認被告涉嫌前揭犯行，無非係以：（一）被告之供述，（二）證人張福財之證述等，為其論據。
四、訊據被告堅詞否認有此部分公訴意指所指販賣海洛因之犯行，辯稱：我沒有販賣海洛因予張福財，也沒有交付海洛因給張福財，我會在原審承認我有賣給張福財是因為我講錯人的緣故等語。
五、本院認定被告無罪之理由：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。次按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院94年度台上字第2033號、100年度台上字第6432號判決意旨參照）。
（二）經查，被告固曾於偵查中及原審審理時自白：張福財於99年8月間曾至被告我位在鎮二街的家裡找我拿海洛因，但拿多少金額、數量我忘記了，有時拿五、六千元等語在卷（見偵續字卷第19頁，原審卷第19頁）。惟證人張福財於警詢係證稱：我向被告購買過二次海洛因，第一次是在99年8月買半錢1.8公克，共花費1萬2000元，第二次是在同月月底，也買半錢，花了1萬2000元等語，二次購買毒品的地點，均在被告鎮二街的住處，是由被告親手交付給我的等語（見偵查卷㈠第30頁）；其於檢察官偵訊時則稱：
我有向白鳥買過海洛因，確切購買的時間不記得，龜山分局警察有借訊過我，大概是在99年11月至12月，購買地點是○○○鎮○街○鎮○街那裡的住處，但也有在桃園市○○街及北新街那裡交易過，購買一錢海洛因要價2萬4000元，買半錢約1萬2000元， 蔡鳳儀 曾與我一同至被告住處買1萬2000元的海洛因，大概是99年9月、10月份，還有一次是白鳥把毒品送到歐馨賓館，那次是買1萬2000元的海洛因，蔡鳳儀也在場等語（見偵查卷㈡第37頁）；嗣於同日偵查中又改稱：二次購買的時間大概是99年7、8、9月，交易都是在下午等語（見偵查卷㈡第37頁）；其於原審審理時則到庭具結證稱：我在警詢筆錄所提99年8月、8月底，曾向被告購買半錢1.8公克、價格1萬2000元之陳述是實在的，我並沒有以其他價格向被告購買海洛因，且除這二次交易外，我也沒有再和被告交易過海洛因，這二次都是和 伏殷山 一同至被告住處購買等語（見原審卷第49頁反面至第50頁）。衡諸證人張福財就其向被告購買海洛因之次數、時間、地點、與誰同行等交易之經過，於歷次證述均存在前後不一之瑕疵，則證人張福財之證述，是否足以採為認定被告有販賣海洛因之證據，自非無疑。
（三）況依證人張福財前揭所述，其與被告間於99年8月間，有一次以上於被告住處交易海洛因之紀錄，檢察官起訴被告販賣海洛因予張福財之時間為99年8月間某日，其起訴者究係何次之販賣海洛因犯行，實已無從由卷內及起訴書之記載加以特定。參以被告自白其販賣海洛因予張福財之價金為6000元，與證人張福財證述係向被告購買價格1萬2000元的海洛因等情，互有扞格，是被告此部分之自白是否可信，已難遽信。本院實難僅憑施用毒品者即證人張福財前後不一、具瑕疵性之證述，逕認被告有何上揭販賣海洛因之犯行。此外，檢察官所舉之證據復無其他補強證據得以認定被告確有於上揭時、地販賣海洛因予張福財之事實，是自難僅憑證人張福財上開有瑕疵之證述，又無其他相關聯之補強證據情形下（卷附之通聯紀錄並無被告與證人張福財在99年8月間某日見面前之相關通聯紀錄，有卷附通聯紀錄可參），即認被告確有販賣安非他命予證人張福財之犯行。
（四）綜上所述，依檢察官所舉證據，對被告是否涉犯公訴人所指之犯行，顯有合理之可疑。依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，尚不得遽為不利被告之認定。此外，公訴人因未能提出其他證據證明被告有涉犯公訴人所指之上開犯行，原審就此部分依法為被告無罪之諭知，即核無不合。
六、檢察官雖不服原審諭知被告此部分無罪之判決，提起上訴，上訴意旨略稱：張福財於警詢中證稱：我向被告購買過二次海洛因，第一次是在99年8月買半錢1.8公克，共花費1萬2000元，第二次是在同月月底，也買半錢，花了1萬2000元，二次購買毒品之地點，均係在被告住處，由被告親手交付等語；於偵訊中則證稱：蔡鳳儀曾與我一同至被告住處，買1萬2000元之海洛因，購買時間大概是99年9月、10月份，（後改稱）購買的時間大概是7、8、9月，交易都是下午等語；其於原審審理程序中具結證稱：我有於99年8月○○○鎮○街住處向被告買海洛因，這次是買半錢，是否含袋，已經忘記了，我付了1萬2000元等語。因人之記憶能力有其極限，且依毒品買賣之常情，購毒者向販毒者購入毒品，或因購買次數眾多，或因購買時身上金錢多寡不一，或因經常施用毒品導致記憶能力不佳等原因，而常有對所購買毒品之時間之情狀有記憶不清之情況發生，然觀諸證人張福財歷次證述內容，其對於向被告購買海洛因之包數、金額及重量之記憶，並無模糊混淆之處，是本案證人張福財雖然對上開細節有遺忘或無法精確記憶，但就上開重要事項均為相同之證述，其證詞之真實性不應因人之記憶能力有限而受影響，其證詞亦非最高法院判決意旨所指之具有重大瑕疵之情形，故應仍得據以推論被告販賣海洛因予張福財之犯行無疑。綜上所述，原審判決未考量張福財對於被告販毒經過業已證述綦詳，逕以其所證述之細節略有不符，而為被告被訴販賣第一級毒品予張福財無罪之判決，其尚有認事用法違誤及未盡調查能事之情形，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決云云。
七、按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有檢察官所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。檢察官上訴意旨，並未提出任何新事證，僅就原審採證及認事再為爭執，以檢察官所提出之證據尚難遽認此部分被告販賣第一級毒品罪予張福財之犯行，上訴意旨核無理由，其上訴應予駁回。
叁、適用之法條：
一、刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡日昇到庭執行職務。
中華民國102年6月25日
刑事十四庭審判長法官王復生
法官李釱任法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官陳泰寧中華民國102年6月25日附錄論罪科刑依據之法條全文：
毒品危害防制條例第4條
Ⅰ製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
Ⅱ製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅲ製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ⅳ製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
Ⅴ製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
Ⅵ前五項之未遂犯罰之。