裁判字號：臺灣高等法院99年建上字第24號民事判決
裁判日期：民國102年06月25日
裁判案由：給付工程保留款
臺灣高等法院民事判決99年度建上字第24號上訴人達藝營造有限公司法定代理人 李進鎮 訴訟代理人 翁進陽
謝佳伯 律師複代理人 陳思宏 律師
陳澤榮 律師被上訴人 凱健 營造有限公司法定代理人 母彩鳳 訴訟代理人 李朝明
陳柏均 律師複代理人 陳建州 律師上列當事人間請求給付工程保留款事件，上訴人對於中華民國98年12月31日臺灣板橋地方法院97年度建字第26號第一審判決提起上訴，經本院於102年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國95年12月27日就位於臺北縣○○市（現改制為新北市○○區○○○街之○○○區○○段集合住宅大樓新建工程」(下稱系爭大樓新建工程)之連續壁工程（下稱系爭連續壁工程）簽訂工程合約書（下稱系爭合約），由上訴人承攬施作，約定以實作實算方式計價，各階段工程款之請領，以灌漿完成後當期數量95%計付，另5%工程保留款於業主驗收完成，經測試壁體無漏水或滲水現象，於8樓板灌漿完成經結算後給付。詎被上訴人竟未經上訴人同意而單方面將工程保留款調高為各階段得請領金額之20%，並自行核算積欠上訴人工程保留款金額為新臺幣（下同）253萬0,039元。被上訴人苛扣之工程保留款，超出系爭合約第6條第1項第4款所約定金額達15%即189萬7,529元，被上訴人顯無法律上原因而受利益，應負不當得利返還責任。又上訴人已於97年3月10日完工，依系爭合約及民法第490條、第505條之規定，被上訴人亦應將所扣之20%工程保留款全數給付上訴人。爰求為命被上訴人應給付253萬0,039元及其法定遲延利息之判決等語。(原審為上訴人敗訴之判決)並對原判決聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人253萬0,039元，及自96年7月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：依系爭連續壁工程報價說明書之相關約定，上訴人之承攬範圍及施工期間非僅止於96年1月29日起至96年3月12日止之連續壁體施作期間，尚包含連續壁體施工後，基地開挖與支撐過程中連續壁體大肚鑿除及滲水整修等工程，然上訴人施作之連續壁有大肚、鋼筋外露及滲水現象，顯有瑕疵，經被上訴人要求修繕，上訴人相應不理，迫使被上訴人另請他人處理，支付10萬元之工程款，依系爭合約附件之連續壁工程報價說明書第20條第4款、第21款、第25款約定，被上訴人得加倍由工程款中扣抵。又因上訴人施工不當，導致施工地點鄰房損害，被上訴人因此賠償鄰房所有權人2,576萬0,054元，而受有損害，被上訴人依系爭合約第26條第1項1款、第22條、連續壁工程報價說明書第13條第2項、第20條第6項約定及民法第227條規定對上訴人有損害賠償債權，並以此債權在500萬元範圍內與上訴人之工程款債權抵銷等語，資為抗辯。並對於上訴人之上訴，答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、查：㈠上訴人於95年12月27日與被上訴人簽訂系爭合約，承作系爭連續壁工程，工程款按實作實算計價。㈡系爭連續壁工程款第1至4期，被上訴人均扣應付款項5%之金額，第5期扣131萬9,322元、第6期扣16萬3,484元；被上訴人扣留上訴人之工程保留款，共計253萬0,039元；而依系爭合約第6條約定應扣留5%之金額為63萬2,510元。㈢上訴人於96年1月29日至96年3月12日進場施作連續壁；被上訴人於96年3月15日至19日施作中間樁工程；上訴人於96年3月23日至29日再次進場施作內鋪面導溝劣質混凝土打除工程。㈣被上訴人係系爭大樓新建工程之起造人，鄰房因該工程施工導致牆壁龜裂、房屋漏水而向被上訴人求償，被上訴人共賠償2,576萬0,054元。㈤臺北市土木技師公會以97年5月5日第0000000號作成新北市○○區○○路0段0巷（建造執照：95重建字第089、495號）鄰房損害之修復鑑定報告書，其結論認為鑑定標的鄰房發生沉陷與建築物傾斜現象，確因緊鄰95重建字第08
9、495號建照工程施工造成，責任歸屬應由該建照工程之起造人、承造人負責等事實，為兩造所明示不爭執(原審卷㈠第166-168頁、本院卷㈠第49頁背面、㈡12頁背面)，應堪信為真實。
四、上訴人主張被上訴人扣留工程款253萬0,039元未付乙節，為被上訴人所不爭執，惟以前開情詞拒絕給付。從而，本件首要之爭點厥為鄰房毀損是否因上訴人施作系爭連續壁工程不當所致，其次則為被上訴人抵銷之抗辯有無理由，茲論述如下：
㈠本件鄰房損害是否因上訴人施作系爭連續壁工程不當所致？⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失
價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項亦有明文。
又定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由，而於定作人主張因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，請求損害賠償時，亦僅須證明有損害之發生及其間有因果關係存在，即為已足，如承攬人抗辯損害之發生為不可歸責於己之事由所致，則應由承攬人就該不可歸責之事由，負舉證之責，此於定作人主張承攬人應負民法第第227條規定之不完全給付責任時，亦同。本件被上訴人為定作人，上訴人為承攬人，被上訴人抗辯上訴人施作系爭連續壁工程有瑕疵，發生鄰房毀損，致其賠償鄰房所有權人之損害，而上訴人應對其損害負賠償責任，並以該損害賠償債權與上訴人之工程款債權互相抵銷等節，按諸上開說明，應由被上訴人先就瑕疵之發生及與損害間有因果關係存在，負舉證責任，繼之則由上訴人就主張瑕疵之發生係不可歸責於己之事由，負舉證之責。
⒉系爭大樓新建工程於施工期間發生鄰房損害事件，為兩造所
不爭執。被上訴人抗辯發生鄰房損害之原因為連續壁變形所致，業據其提出鄰房所有人 林素英 等人委請臺北市土木技師公會鑑定，由該公會出具之97年5月5日0000000號鑑定報告書(原審卷㈠第103-121頁)、鄰房所有人 黃英貞 等人委請臺灣省土木技師公會鑑定，由該公會出具之97年7月18日第96-1611號鑑定報告書(原審卷㈠第194-199頁)、鄰損位置圖(本院卷㈠第86頁)在卷可稽。觀諸上開臺北市土木技師公會鑑定報告認鄰房毀損係因系爭大樓新建工程施工所造成(原審卷㈠第103-121頁)。再觀諸上開臺灣省土木技師公會鑑定報告認工程施工擋土壁變形造成周圍鄰房及地面沉陷(原審卷㈠第197頁)。復經原審委請臺灣省土木技師公會就鄰損發生原因為鑑定，該公會鑑定結果亦認鄰房毀損主要原因為連續壁變形所造成，有該公會98年3月20日97-1253號鑑定報告附卷可憑(外放，見該報告第12頁)。又原審另案97年度建字第82號大發鋼鐵工程有限公司(下稱大發公司)請求被上訴人給付工程保留款事件審理中亦委請社團法人新北市土木技師公會(下稱新北市土木技師公會)鑑定，鑑定結果亦認連續壁變形為鄰房毀損之主要原因，有該公會100年12月16日第98-0233號鑑定告書在卷可按(本院卷㈡第86-234頁，上開結論見第93頁)。另臺灣省土木技師公會指派實際從事鑑定之技師 廖國裕 於原審證稱：鑑定時建築物已完成，鄰損已發生，前一個鄰損鑑定認定連續壁已經變形造成鄰房之損害，我們從觀測紀錄亦確認這個事實(原審卷㈡第259頁背面)。廖國裕並於本院證稱：從安全監測資料發現連續壁有變形，所謂變形就是大肚，因為大肚造成鄰損，連續壁如果有大肚的話，就是地層擠壓，地層會往開挖面移動，所以造成鄰損，另從鄰損安全鑑定報告也是這麼認定；鑑定報告所寫看到的現象都叫做「果」，再從安全監測系統觀測報告來判斷，判斷是因為有連續變形才會造成這些結果，原因就是連續壁有挫屈變形(本院卷㈠第201頁正面及背面、第203頁背面)。由上開各鑑定告及廖國裕之證詞，可知系爭大樓新建工程附近鄰房損害之主要原因，為該工程連續壁無法抵擋鄰房基地土壤側向壓力，致連續壁變形所致，其間亦有相當因果關係存在，是被上訴人上開所辯，應堪採信。
⒊被上訴人辯稱連續壁變形之原因，係因上訴人施作連續壁工
程有瑕疵，與大發公司施作安全支撐工程有瑕疵所致乙節，業據其提出連續壁照片、施工現場照片在卷為憑(原審卷㈠第122-132頁、本院卷㈠第147-148、151-158、173-175頁、㈣第29-40頁)。觀諸上開照片，確有連續壁大面積打除大肚、鋼筋挫屈及連續壁滲水之情形，而經原審就發生鄰損之原因，委請臺灣省土木技師公會鑑定，其鑑定結果認：安全支撐施工廠商大發公司未施作「短向加強支撐系統」，未將長向支撐固定於短向支撐上，長向支撐並無抵抗連續壁側向壓力之功能，於施作安全支撐時有「螺絲未鎖緊」、「斜撐未貼緊圍令」、及「採用舊的支撐構件，造成水平支撐及斜撐產生型鋼變形」等現象，尤其螺絲未鎖緊會使連續壁向內擠壓的側向壓力無法完全傳遞到水平支撐上，進而造成水平支撐之受力變小或沒有受力，另外斜撐未貼緊圍令及支撐及斜撐變形亦造成側向無法完全傳遞之現象，使短向支撐無法確定抵抗連續壁向內擠壓的側向壓力，致使連續壁有如挫屈般之變形，為造成鄰損主要原因；支撐拆除後發生連續壁外柱處鋼筋歪曲變形之現象，B3及B2頂板均有角隅裂縫，連續壁有大肚鑿除、鋼筋外露及滲水現象，此為上訴人連續壁施工瑕疵所造成；被上訴人未依地質鑽探報告資料選用適合工址環境條件之施工方法、施工機具、擋土方式及因應措施來招標計畫，逕由專業小包按自己所擬定之施工方法施工，且要求下包進行責任施工，未能善盡督導及防止鄰損危害擴大之責任，亦有施工不當及督導管理不良之缺失(見外放之該公會98年3月20日(98)省土技字第1395號鑑定報告第11-14頁)。再原審另案97年度建字第82號給付工程保留款事件審理中委請新北市土木技師公會鑑定結果亦認：本案深開挖工程造成建築物發生損害，乃因基地土壤產生移動、沉陷造成，而土壤移動、沉陷則以擋土構造物因開挖後主被動土壓、水壓改變而變形，還有地下水位降低造成土層密壓及擋土構造滲水掏空泥土為主因，鄰地保護措施不夠妥適完善，沒有加強抑制擋土壁的變形與地層沉陷量，防範未然，以及未及時處理施工缺失，止絕壁體滲流水，應為本案鄰損事故的主要原因；連續壁施工品質若有缺陷，如包泥、混凝土搗實不良而有裂縫、孔洞，開挖抽降水後因內外水壓差將會由壁體滲水，產生掏空鄰地土壤進而導致地層下陷，還有地下水位降低也產生壓密沉陷，由既有鄰損鑑定報告可見連續壁有滲漏水現象，並有延宕止漏之情形，故連續壁施工缺失為鄰損原因之一；大發公司施作品質缺失可能擴大變形量，故研判鄰損事件與安全支撐施工瑕疵有關(本院卷㈡第93頁正面及背面)。又系爭大樓新建工程之設計係以連續壁作為地下室之壁體，有被上訴人提出該大樓之竣工圖在卷可按(本院卷㈠第40頁證物袋)，建築物之外柱與連續壁連成一體，連續壁配筋在外柱位置處係預先組立部分之柱筋，並於開挖與支撐完成後鑿除外柱處混凝土使接筋外露再完成柱筋之組立，而依連續壁之施工照片所示，確有大面積之大肚打除、鋼筋外露及滲水現象，被上訴人嗣施作雙重壁(即複壁)以代之，是被上訴人辯稱上訴人之工作有瑕疵，與鄰房損害有相當之因果關係，應為足取。
⒋上訴人主張依系爭合約約定，連續壁完成後之開挖期間，不
屬於上訴人之工程承攬期間，上訴人於96年3月12日完成連續壁之施作，而鄰房損壞係發生於00年0月0日，係連續壁完成後，於開挖期間之地表土壤移動，與連續壁工程欠缺因果關係云云。惟查，上訴人施作連續壁壁體之期間固為96年1月26日起至同年3月12日止，然依系爭合約附件之連續壁工程報價說明書第19條第54款約定：「連續壁經開挖後若發現壁體不平整、偏離、或侵入結構體的施作空間時，承攬廠商需派員於期限內負責鑿除，由甲方(即被上訴人)負責協調挖土廠商協助運棄，未按本規定處理者，由甲方逕行雇工代為鑿除，其費用由承攬廠商負責，甲方並得逕自從工程款項中扣除違者。」第20條第4款約定：「凡壁體大肚整修，壁頂劣質（不含開挖後扶壁之壁頂劣質）混凝土打除及預留筋打石彎出調整校正等，乙方(即上訴人)須配合挖土作業之進度同時完成，否則由甲方代為雇工處理，並加倍由乙方工程款或保留款中扣除。」同條第6款約定：「因連續壁體施工中或開挖過程中連續壁體滲水及其他因乙方施工不良之因素，造成鄰房或四周之公共設施損壞，概由乙方負責其修護或賠償費用。」同條第21款約定：「乙方除應事先提出緊急應變計畫外，土方開挖期間，得派員常駐工地監視壁體接縫是否有漏水情況，俾便採取CCP止水措施（責任施工不另加價）；如乙方未能配合，除了由甲方代為僱工施作外，其所需之費用及其所致之一切損失，概由乙方應領之工程款中加倍扣還。」同條第25款約定：「本工程在基地開挖後若發現連續壁體滲水，湧砂時，承攬廠商須負責進行灌注高壓噴射止水椿，若承攬廠商無法配合時，由甲方逕行雇工代為處理，其費用由承攬廠商負責，甲方並得逕自從工程款項中扣除。」(原審卷㈠第206-207頁)。足見上訴人依系爭合約所應施作之項目，不僅為連續壁壁體之完成，尚包括連續壁壁體完成後，基地開挖與支撐架設過程中連續壁壁體之大肚鑿除及漏水、滲水之整修等工作，此觀諸上訴人所提出之96年7月5日第6期工程估驗請款單載有連續壁壁體劣質打除、壁體樑預留筋打除顯露修正等項目(原審卷㈠第20頁)及參諸被上訴人所製作之施工流程圖(本院卷㈠第87頁)亦明。再觀諸新北市土木技師公會鑑定報所附安全監測報告(本院卷㈡第135-144頁)及臺灣省土木技師公會98年3月20日第97-1253號鑑定報告附件十一所附之安全監測報告(外放)，可知系爭大樓新建工程施工之初，鄰房損害最為嚴重之牆面，即安全監測報告SI-8、SI-9、SI-10等三段連續壁牆面，壁體內位移量均為0mm，代表壁體並未位移，然至同年5月10-11日，SI-8段位移量最大值增加至19.47mm，SI-9段位移量最大值增加至14.21mm，SI-10段位移量最大值亦增加至11.73mm，至同年8月20日再行測量時，SI-8段位移量最大值增加至34.41mm，SI-9段位移量最大值增加至34.43mm，已然超出位移警戒值33.1mm，可見連續壁於96年3月底完成後至同年8月期間不斷位移；復參以臺灣省土木技師公會98年3月20日第97-1253號鑑定報告書附件八安全監測資料整理出施工過程表(外放)，亦載明96年4月24日系爭工程地下第二層土方開挖時，開始出現壁體傾斜情形，至5月後壁體變位持續增加，依上開約定，上訴人焉能無配合鑿除及修復滲漏水之義務。是上訴人以其連續壁壁體已於96年3月12日完成，而鄰房毀損之最早發現時間為96年4月6日，主張鄰房毀損與其連續壁施作工程無因果關係云云，並非可採。
⒌上訴人又主張不論首次發生鄰損之時間為96年3月15日至19
日間或96年4月6日發生，均與連續壁施工及以機械打除劣質，混凝土作業無關，打設中間樁之震動及拔除之震動，始與鄰房毀損具有高度關聯性云云，並援引證人 田鎮屹 、 樓家慶 、 張鐵鍊 之證詞及新北市土木技師公會之鑑定報告為證。惟查，證人即曾任被上訴人工地主任之田鎮屹雖於本院證稱：發生鄰損時連續壁施作完成，當時安全支撐還沒作，正要打中間樁，當天早上打中間樁下去，下午馬上有鄰居來反應說房子產生裂縫，後來鄰損持續發生等語(本院卷㈠第207頁正面)。證人即曾任被上訴人現場工程師之樓家慶亦於本院證稱：鄰損發生之原因，應係被上訴人所採取之工法所致，工法與施作的人無關，本件係因打中間樁震動過大，且未作地質改良造成鄰損；機器鑿除大肚會造成震動，但並不像打樁機器的震動來的大等語(本院卷㈠第96頁正面、第97頁背面)。證人即被上訴人之經理張鐵鍊亦於本院證稱：大肚鑿除之時間約為96年4月底5月初等語(本院卷㈠第205頁背面)。另新北市土木技師公會之鑑定報告亦載：以機械打除劣質混凝土，研判不會使地層下陷、建物損壞龜裂等語(本院卷㈡第94頁背面至95頁正面)。然查，觀諸卷附中間樁施作期間即96年3月15日至19日、同月20日之工程日報表(原審卷㈠第187-192頁)，證人田鎮屹於其上均有簽名，惟其上並無鄰房損害之紀錄，迨至同年4月6日之工程日報表始有鄰房地下室淹水處理之記載(原審卷㈠第90頁)，則其證稱因施打中間樁震動過巨造成鄰房損害云云，並非可採。再證人樓家慶亦證稱其係95年5月1日始受僱於被上訴人派駐於系爭大樓新建工程之工地(本院卷㈠第96頁正面)，是其所證因打中間樁震動過大造成鄰損云云，顯非其所親自見聞，且其亦證稱其無法提供震動速率，因其非專業結構技師等語(本院卷㈠第97頁背面)，是其關於此部分之證詞，亦非可採。再本院另案99年度建上字第151號損害賠償事件曾函詢新北市土木技師公會關於大發公司打設中間樁有無缺失，是否為鄰損之原因，經該公會函稱：以振動錘擊方式打設與拔除中間樁，會引起地盤振動，鄰近建築物是否受影響產生損壞，主要考量因素為地質條件、振源機制、振源距離及建物現況，本案最南排樁位距基地邊緣約3.5M，距鄰房約7M，鄰屋型式、現況介於磚造或加強磚造、堅實之現代化鋼筋混凝土建物之間(其垂直向、徑向及切向之安全距離詳如該文所載)，因鑑定未蒐集到打樁時造成鄰房損壞的資料，故研判打入中間樁尚不致造成鄰房龜裂、損壞，另根據大發公司工作日記，中間樁拔除時間為96年8月1日至6日，雖拔除樁有樁孔坍塌、湧水現象，但實況並沒有關於回填孔的異常報告，而拔樁之後的安全監測資料，壁體傾度管觀測值屬穩定，故研判打設及拔除中間樁沒有缺失等語，有該公會101年9月28日新北土技(101)字第1280號函在卷可考(本院卷㈢第177-182頁)，益徵本件鄰房損害，並非施打中間樁震動過大所致。又新北市土木技師公會之鑑定報告雖載有以機械打除劣質混凝土，研判不會使地層下陷、建物損壞龜裂等語，然觀諸該公會之鑑定報告，另載有連續壁有滲漏水現象，並有延宕止漏之缺失，是不能僅執該鑑定報告之片斷，認上訴人並無可歸責之事實。另上訴人雖執稱96年4月6日時僅開挖地下一層，深度不到2公尺，此時連續壁側向變形，尚不致發生鄰房損害云云。然96年4月6日為鄰損首次發現之時間，並非鄰損之唯一時間，其後於開挖地下第二層及第三層時仍持續發生，此由前開⒋所述之安全監測報告所示96年3月至8月連續壁體陸續位移即明，是不能以張鐵鍊證稱於96年4月底5月初打電話請上訴人來大肚鑿除等語，即認鄰房損害與系爭連續壁工程無關係。是上訴人上開主張，亦非可採。
⒍上訴人復主張地表土壤產生移動與沉陷，乃因連續壁側向變
形所致，而連續壁側向變形則受支撐系統控制，故鄰房損害乃支撐系統不足所致云云，並援引被上訴人於本院另案99年度建上字第151號事件中所提出其委請 鐘肇滿 技師所製作之評估報告為證(本院卷㈢第216-221頁)。惟查，系爭大樓新建工程之安全支撐施作雖有瑕疵，但上訴人施作連續壁工程亦有瑕疵，該等瑕疵與業主之未善盡督導責任及防止鄰房損害擴大，為鄰房損害之共同原因，業如前開⒊所述，尚難以大發公司施作安全支撐有瑕疵，即謂上訴人施作連續壁工程無瑕疵。至於被上訴人於另案委請鐘肇滿技師所作之評估報告僅係針對安全支撐構材與角撐支撐缺失或螺栓結合不實所做之評估，並不涉及連續壁工程有無瑕疵，此通觀該評估報告即明，是該評估報告尚難為上訴人就系爭連續壁工程瑕疵係不可歸責於其事由之證明。
⒎上訴人另主張鄰房損害之發生，乃被上訴人於評估鄰房對差
異沉陷耐受度未盡周詳或心存僥倖所致，不應由上訴人分擔云云。然查，被上訴人就本件工程建築基地有進行地質鑽探，有其提出開泰工程有限公司製作之地質鑽探工程報告書(原審卷㈡第187-189頁)及臺灣省土木技師公會98年3月20日第97-1253號鑑定報告附件十六A、B地區地質鑽探報告(外方)附卷可按。又本件之建築基地分為A、B兩區，由95年1月之B區鑽探報告得知共鑽6孔，其中BH-1與BH-2是屬於A區範圍，又於95年4月對A區再次進行地質鑽探，共鑽2孔，經比對A、B兩區鑽探報告書得知，均建議選用「浮筏式基礎」、「地下連續壁」、「無需進行地質改良」及「設置適當監測系統」，B區鑽探報告建議地下連續壁之貫入深度需達17米，而A區鑽探報告建議地下連續壁之貫入深度需達25.5米，兩者均建議最下層水平橫向支撐應位於GL─9.00M（約距開挖底部3.00M），經核對「連續壁工程」與「安全支撐工程」合約書，A、B兩區之地下連續壁的貫入深度均採用25.5米，最下層水平橫向支撐為距開挖底部3.00M，且採用浮筏式基礎及監測系統，原設計之基礎工程所採用安全參數值均符合內政部頒佈之「建築物基礎構造設計規範」之規定，亦經臺灣省土木技師公會上開鑑定報告所認(該報告第16-17頁)。
況縱被上訴人有上訴人上開指述之情形，亦屬被上訴人就鄰房損害有共同之原因力，尚非得以此謂系爭連續壁工程瑕疵，係非可歸責上訴人。是上訴人上開所辯，並非足採。
⒏上訴人主張新北市土木技師公會之鑑定報告認連續壁滲漏水
為鄰房損害發生原因之一，有矛盾之處且與事實不符云云，並援引證人廖國裕、田鎮屹及樓家慶之證詞為證。惟查，證人廖國裕雖於本院證稱連續壁滲水有無帶土沙出來，如果沒有不會造成鄰損，如果有就會；本件連續壁滲水有無可能導致鄰損很難判斷，去看的時候連續壁已經完成，是做雙重壁，只能看一點漏水的地方，無法判斷是否導致鄰損；連續壁有大肚鋼筋外露與滲水這個是一定會有的因為看的時候只能從一個小口看，其他的看不到，我看到的是沒有(本院卷㈠第201頁背面、第203頁背面)。然連續壁挫屈至球狀形土壤時，如砂土與卵礫石層，因土壤的自立性較差，所以容易發生坍落，造成崩孔的情況，在混凝土澆置時，崩孔的地方將被混凝土所填滿，則地下室開挖後，會產生連續壁大肚現象，而造成開挖壁面不平整，不利於水平支撐的架設，所以需使用破碎器將其大肚部分敲除，再施做支撐架設的工作，連續壁之大肚固為施工中所常見，但其程度應有一定之合理限制乙節，業據證人廖國裕於原審證稱：連續壁有大肚、鋼筋外露與滲水這個是一定會有的，但程度不會無限制，必須要適當的鑿除及止水；大肚鑿除、滲水之發生與施工品質不良，當然有關，只是程度多寡的問題；大肚鑿除的時間，會影響到支撐的時間，會跟連續壁品質有關係，滲水的程度也會影響連續壁品質等語(原審卷㈡第261頁正面及背面)。證人廖國裕另於本院證稱：連續壁有弄平，才能作圍令，才能架水平支撐，如果發生大肚的情形，做連續壁的人要趕快去鑿除弄平；是從照片挫屈變形部分瞭解變形那麼大；柱筋扭曲，是在連續壁裡面預埋的柱筋變形，從雙方提供的照片及鑑定報告(臺灣省土木技師98年3月20日第97-1253號)第11-9、11-10頁變形曲線，知道連續壁有大幅度的變形，才會造成柱筋的彎曲；大肚鑿除包含二部分，鑑定報告第11-5頁觀測時間4月28日，當時施工是開挖到地下二層，大約地面下五米處，最大變形量位置大約在地面下9米，所以在開挖時就要先做小幅度的鑿除再架設支撐，再從鑑定報告第11-10頁，因為繼續往下開挖，觀測時間5月28日已經全部開挖完畢，支撐也架完，原來地下9米的變形量，變形到23.54mm，變形加大，在寫報告時，通稱為大肚鑿除；鑑定報告所寫看到的現象都叫做「果」，再從安全監測系統觀測報告來判斷，判斷是因為有連續壁變形才會造成這些結果，因就是連續壁有挫屈變形；如果上訴人可以提出資料證明按圖施工，可以證明上訴人無過失，因上訴人無法提出，就從照片及結果來判斷；鄰損是既成事實，鄰損造成原因很多，支撐有關係，連續壁也有關係，因為上訴人沒有辦法提出完整資料來說明有按照步驟施工，所以無法說絕對沒有關係等語(本院卷㈠第201頁背面至203頁背面)。至於上訴人所援引廖國裕上開無法判斷之證詞，係因系爭大樓新建工程已完成，且已做雙重壁，故無法從事後判斷，然從施工現場照片所示(原審卷㈠122-132頁、本院卷㈠第152-158、167-168、173-175頁)，可知確有大面積之大肚鑿除及滲水之情形，以致被上訴人不得不施作雙重壁。另證人樓家慶雖於本院證稱：這種連續壁工法無論到哪裡都有可能發生大肚或滲水之情形等語(本院卷㈠第96頁背面)，惟連續壁之工法為何？有無按圖施工？即如證人廖國裕所證上訴人並未舉證證明，自難以樓家慶證詞，認連續壁大肚或滲水係不可歸責於上訴人之事由。又證人田鎮屹亦於本院證稱：連續壁多多少少一定會有一些滲水，滲水沒有帶沙，只有滲水等語(本院卷㈠第207頁正面)，惟證人田鎮屹證稱其於96年間在被上訴人公司任職半年，在開挖第三層時離開(本院卷㈠第206頁背面、第207頁正面)，則其是否目睹全部之情形，即非無疑，且連續壁工程僅開挖面能直接檢視成品，其餘多屬隱蔽，品質缺失顯現在可見的滲漏水掏砂、鋼筋裸露、大肚及衍生的支撐延遲等，隱蔽部分藉助超音波檢測及混凝土澆置記錄，也可能有相類缺失如混凝土包泥、搗實不良等，因為施工中內外水壓差關係，其影響不僅是壁體側向變形，亦含可見的與不可見的滲流導致地盤沉陷，有新北市土木技師公會101年9月28日新北土技
(101)字第1280號函在卷可參(本院卷㈢第181頁背面至182頁正面)，是尚難以田鎮屹目視之情形，而認上訴人施作之連續壁工程無瑕疵。再新北市土木技師公會出具之鑑定報告雖認關於抽地下水部分，因無抽水狀況之記載，且開挖面以下的壁體是否有孔洞漏水不能目視得知，對於出水量、含砂量的變化也沒有監測紀錄，難以判定抽地下水對鄰地下陷或鄰房龜裂的影響程度等語(本院卷㈡第94頁背面至95頁背面)，顯係針對抽地下水部分是否會造成鄰地下陷或鄰房龜裂而論，與該報告所認由既有鄰損鑑定報告可見連續壁有滲漏水現象，並有延宕止漏情形，故連續壁施工缺失是鄰損的原因之一等語(本院卷㈡第93頁正面及背面)，並無矛盾之處。是上訴人上開主張，亦非足採。
⒐上訴人主張依新北市土木技師公會101年9月28日新北土技(1
01)字第1280號函載總承包商應負大部分責任，水平支撐廠商負責5%，不再論述上訴人之責任應負擔比例，足見鄰房損害與上訴人施作連續壁間並無關係云云。惟查新北市土木技師公會100年12月16日第98-0233號鑑定報告建議本件鄰損之負擔責任比例為被上訴人75%、上訴人20%及大發公司5%(本院卷㈡第93頁背面)，嗣本院另案99年度建上字第151號損害賠償事件，再函詢新北市土木技師公會建議責任比例分擔之根據為何？一般工程鄰損案例，總承包商應負擔之監督不周責任比例為何？該公會以上開函文復稱：「㈠鑑定人本於權限，就訪查、蒐集所得資料，依據學理與實務，經歸納、比對、分析，研判後做成結論與建議，協力包商若已依圖施工，執行細節縱有瑕疵，結果並不逾預估值，所負責任相對輕微，上層廠商應負更高的綜理決策責任。水平支撐支撐工程是施工成果多能直接檢視的項目，由第㈢項說明，支撐應變計之顯現值雖無法與連續壁變形量做精準量化比較，但大致趨勢仍相對應。安全支撐接合物構材螺絲未上緊、螺絲數量不足、構材彎曲、斜撐不實等瑕疵，不致降低水平支撐承載能力，但有1.3%比例會導致部分區域連續壁發生增加估計為
0.18cm側向變形量的效應，占原設計預估最大變形值4.96cm之3.6%，對擋土壁側向變形雪上加霜，又小包使用與規範、計畫不相符的材料，理應受違規扣錢處罰，故鑑定結論建議水平支撐廠商負責5%。連續壁工程僅開挖面能直接檢視成品，其餘多屬隱蔽，品質缺失顯現在可見的滲漏水掏沙、鋼筋裸露、大肚及衍生的支撐延遲等，隱蔽部分藉助超音波檢測及混凝土澆置記錄，也可能有相類缺失如混凝土包泥、搗實不良等。因為施工中內外水壓差關係，其影響不僅是壁體側向變形，亦含可見的與不可見的滲流導致地盤沉陷。管理應自嚴謹周延的規畫開始，非僅監督工程的施作，而施工時將工程安全與品質作為管理之第一考量，糾正分包均以專業營造廠為標的，嚴格督導執行設計案，凡協力包商違反契約及規範，必即時糾正，並在定期估驗及其他措施有效因應，另就其他工項如土方挖掘與抽排地下水一併嚴格控管，且施工與品管重要文件應翔實記載並妥善保存。本案總承包商顯有防減災規畫欠周、且疏於執行施工與品質管理及記錄、又對土方挖掘與地下水位控制沒有合宜管理的證明，種種管理缺失，應對損鄰事件負大部分的責任。㈡總承包商應負擔之監督不周責任比例應參酌個案實際狀況而定，除監督外，更須探究綜合管理責任，已如前面所述。」(本院卷㈢第181頁背面至第182頁正面)。由上開函復內容可知，其㈠之部分係針對本院上開另案函詢事項，分別就大發公司施作安全支撐之瑕疵、上訴人施作連續壁工程之瑕疵及總承包商即被上訴人之缺失內容，論述其100年12月16日第98-0233號鑑定報告建議三方責任分擔比例之緣由，文中雖僅對大發公司應分擔之責任明載為5%，對上訴人及被上訴人之責任分擔比例則未載明，但觀諸上開函文內容，鑑定機構並不認為上訴人不應分擔責任，亦不認為被上訴人應分擔責任，僅係未依鑑定報告重複記載而已，是上訴人上開所辯云云，亦非可採。
⒑綜上所述，本件被上訴人辯稱上訴人施作之連續壁工程有瑕
疵，致系爭大樓新建工程附近之鄰房受損，使其賠償鄰房所有權人致受有損害，其間復有相當因關係存在，上訴人並未能證明系爭連續壁工程瑕疵所造成之損害，係不可歸責於其之事由所致，被上訴人辯稱上訴人應依系爭合約及民法第227條規定對其負損害賠償責任乙節，應屬有據。又系爭大樓新建工程附近之鄰房損害之原因，並非僅係上訴人施人連續壁工程有瑕疵所致，被上訴人有防減災規畫欠周及疏於施工管理之責任，大發公司就安全支撐之施作亦有瑕疵，均如前開所述，爰審酌兩造及大發公司之過失對於鄰房損害之原因力，參酌臺灣省土木技師公會98年3月20日第97-153號鑑定報告(外放)、新北市土木技師公會之鑑定報告(本院卷㈡第86-234頁)、新北市土木技師公會101年9月28日新土技(101)字第1280號函(本院卷㈢第177-182頁)及鍾肇滿土木結構技師事務所出具之支撐構材與角撐支擋失效時之評估報告書(本院卷㈢第229-288頁)，認上訴人應負20%之責任。
㈡被上訴人之抵銷抗辯，有無理由？⒈被上訴人以另行雇工施作，主張抵銷部分：
系爭合約附件之連續壁工程報價說明書第20條第4款約定：
「凡壁体大肚整修，壁頂劣質(不含開挖後扶壁之壁頂劣質)混凝土打除及預留筋打石彎出調整校正等，乙方(即上訴人)須配合挖土作業之進度同時完成，否則由甲方(即被上訴人)代為雇工處理，並加倍自乙方工程款或保留款中扣除。」同條第21款約定：「乙方除應事先提出緊急應變計畫外，土方開挖期間，得派員常駐工地監視壁体接縫是否有漏水情況，俾便採取CCP止水措施(責任施工不另加價)；如乙方未能配合，除了由甲方代為雇工施作外，其所需之費用及其所致之一切損失，概由乙方應領之工程款中加倍扣還。」同條第25款約定：「本工程在基地開挖後若發現連續壁體滲水、湧砂時，承攬廠商須負責進行灌注高壓噴射止水樁，若承攬廠商無法配合時，由甲方逕行雇工代為處理，其費用由承攬商負責，甲方並得從工程款項中扣除。」(原審卷㈠第206-207頁)。被上訴人辯稱上訴人未配合連續壁大肚之打除及漏水、滲水之處理，不得不另行委請他人打除及止水，共支出10萬元，依上開約定應由上訴人之工程款中加倍扣抵等語，業據其提出興宜安工程有限公司(下稱興宜安公司)97年1月估驗請款單可稽(原審卷㈠第210頁)。上訴人雖稱該估驗請款單係抓漏云云，惟觀諸上開估驗請款單所載編號4、5、6、8之項目名稱分別為「地下室1樓連續壁與壹樓層打除及清理垃圾」、「地下室1樓連續壁與壹樓層防水抓漏」、「預留筋切除」、「連續壁凸出混凝土塊打除」，該估驗請款單上亦載「依懲(逞)罰性扣款1.05倍第4項及第5項共65000扣達藝(連續壁)第6及第8項共35000扣達藝(連續壁)」等語，可知興宜安公司上開施作項目確與上訴人承攬施作之系爭連續壁工程有關，復觀諸被上訴人於原審及本院所提出96年10月29日拍攝之照片(原審卷㈠第122-132頁、本院卷㈠第152-158頁)，亦可知連續壁確有大肚、漏水、滲水及預留筋未切除之情形，按諸上開約定，上訴人有鑿除、切除及止水之義務，衡諸常情被上訴人當先指示上訴人施作，迨上訴人不為施作或不能配合被上訴人之工程進度施作，被上訴人始改委請他人施作，是被上訴人辯稱其委請興宜安公司施作所支付之10萬元，得依連續壁工程報價說明書第20條第4款及第21款約定，得加倍自上訴人請求之工程款中扣抵，係屬有據。經扣抵後上訴人得請求之工程款為233萬0,039元(2,530,039-200,000=2,330,039)。
⒉被上訴人以賠償鄰房所有權人之金額，主張抵銷部分：
⑴被上訴人辯稱其因鄰房毀損賠償鄰房所有權人，該損害係因
上訴人施作系爭連續壁工程不當所致，其依系爭合約第26條第1項1款、第22條、連續壁工程報價說明書第13條第2項、第20條第6項約定及民法第227條規定，得向上訴人請求損害賠償，並以該損害賠償債權與上訴人之工程款債權互相抵銷等語。查本件上訴人施作系爭連續壁工程確有瑕疵，與大發公司施作之支撐工程及被上訴人未善盡督導為鄰房毀損之共同原因，上訴人應負20%之責任，業如前開㈠之⒑所述，是被上訴人辯稱依系爭合約之約定及民法第227條規定對上訴人有損害賠償債權存在乙節，應堪憑採。
⑵被上訴人辯稱其賠償鄰房所有權人共計2,576萬0,054元乙節
，雖為上訴人所不爭執，業如前開之㈣所述，惟上訴人主張依臺北市土木技師公會及臺灣省土木技師公會之鑑定結果，鄰房之修復費用為1,604萬1,056元，其餘為被上訴人所給予鄰房所有權人優厚之賠償，並非被上訴人所受之損害等語。查觀諸被上訴人所提出之賠償鄰房所有權人之明細表(本院卷㈢第167-169頁)所示，依上開二公會鑑定之鄰房修復費用，單號房屋所有權人部分合計為653萬8,227元，雙號房屋所有權人部分合計為950萬2,829元，共計1,604萬1,056元，與上訴人上開主張相符。再觀諸臺北市土木技師公會鑑定報告就受損鄰房各個之受損部分，分別給予不同之修繕補強建議，就修復費用及非工程性補償費用，則根據該公會經臺北市政府審定鑑定手冊中之「損害修復費用估算標準」及臺北市建築施工損鄰事件爭議處理規則予以鑑估(原審卷㈠第117-119頁)，而臺灣省土木技師公會之鑑定報告，亦對鄰房之各個受損部分，分別給予不同之修復建議，修復費用單價則依臺北縣建築物工程施工損壞鄰房鑑定手冊與該公會鑑定手冊分別予鑑估(原審卷㈠第197-198頁)，該二鑑定報告建議之鄰房修復必要費用，自堪憑採。至於被上訴人實際賠償之金額2,579萬5,054元，觀諸被上訴人於原審所提出之調解書及和解書(原審卷㈡第9-104頁)，可知係被上訴人與鄰房所有權人協商得出，尚難以之認為受損鄰房之必要修繕費用，被上訴人亦未能提出其他證據證明超出上開二鑑定報告估算之費用部分，為鄰房必要之修繕費用，是本件被上訴人之受損害額應以上訴人主張之1,604萬1,056元為可採。依此金額計算，上訴人應對被上訴人賠償之金額為320萬8,211元(16,041,056X20%=320,8211)，經被上訴人以之與前開⒈所述上訴人所得請求之工程款餘額233萬0,039元相抵銷後，上訴人已無何工程款得向被上訴人請求。從而，上訴人依系爭合約、民法第490條、第505條規定請求被上訴人給付253萬0,039元本息，即屬無據。
⑶上訴人另主張被上訴人依系爭合約第20條約定應投保營造綜
合險、鄰房損害險及第三人責任險，然被上訴人並未投保鄰房損害險，致鄰房損害發生時，未能獲保險金之利益，而使損害未能受到填補，依民法第217條規定，應由被上訴人負擔其不利益，或原應由上訴人負擔之責任比例，改由被上訴人負擔云云。惟查，依系爭合約第20條約定(原審卷㈠第9頁)、連續壁工程報價說明書第14條約定(原審卷㈠第202頁)，系爭連續壁工程應由被上訴人辦理營造綜合險、鄰房損害險及第三人責任險，其保險費用由上訴人與其他廠商共同負擔，其中綜合營造險部分，上訴人應按總工程款3/1000之比例負擔保險費用，並應自第1期計價中扣除，然被上訴人並未投保鄰房損害險，為被上訴人自承，有其提出營造綜合保險報價單、要保書之影本在卷足稽(原審卷㈡第238-242頁)，並經原審向向新光產物保險公司函查屬實，有該公司98年11月12日（98）法發字第981049號函在卷足查(原審卷㈡第286-287頁)。惟所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之；倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用。而保險制度，旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加害人之責任，保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與侵權行為或債務不履行之損害賠償請求權，並非出於同一原因(最高法院68年台上字第42號判例參照)。是上訴人以被上訴人未投保鄰房損害險，而主張依民法第217條過失相抵之規定，應減免其責任，已難屬有據。至於兩造約定由被上訴人投保鄰房損害險，無乃係以保險金之支付，降低損害額之分擔，此項約定與民法第217條與有過失之規定不同，被上訴人違約未投保，雖違反系爭合約之約定，然此為被上訴人應否對於上訴人負債務不履行責任之問題。又本件上訴人實際上負擔之保險費為其總工程款之1.5/1000，為上訴人所不爭執，並有其提出工程估驗請款單在卷足憑(原審卷㈠第20頁)，上開負擔比例僅為兩造約定比例一半，被上訴人稱鄰房損害險之保險費甚高，上訴人實際上負擔之金額，不可能投保鄰房損害險，其明知並同意不投保鄰房損害險等語。查被上訴人稱鄰房損害險保險費甚高乙節，有其提出富邦產物保險公司之報價單與新光產物保險公司之營造綜合保險單在卷可參(原審卷㈡第296、298-302頁)，應堪採信，而上訴人為連續壁工程之專業承造商，就被上訴人要求其負擔保險費，係投保何種保險，尚難委為不知，上訴人稱其無從得知被上訴人投保何種保險，僅能信賴被上訴人已投保鄰房損害險云云，並不可採，反係被上訴人辯稱上訴人明知並同意不投保鄰房損害險等語，較為可採。是上訴人主張因被上訴人未投保鄰房損害險，應由被上訴人負擔其不利益，或原應由上訴人負擔之責任比例，改由被上訴人負擔云云，亦非可採。
㈢本件上訴人對於被上訴人之工程款債權，既經被上訴人以其
對上訴人之損害賠償債權抵銷而消滅，則被上訴人對於超出系爭合約第6條第1項第4款約定15%之金額即189萬7,529元扣留未給付，自非無法律上之原因，上訴人依民法第179條不當得利規定請求被上訴人給付上開部分之金額，亦屬無據。
五、綜上所述，本件上訴人對被上訴人之工程款債權253萬0,039元，既經被上訴人以其對上訴人之債權抵銷而消滅，上訴人依民法第179條、第490條、第505條及系爭合約之約定，請求被上訴人給付253萬0,039元，及自96年7月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年6月25日
民事第八庭
審判長法官謝碧莉
法官蔡虔霖法官劉坤典正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年6月25日
書記官劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。