裁判字號：最高法院104年台上字第1627號刑事判決
裁判日期：民國104年06月04日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一六二七號上訴人 陳君瑞 （原名 陳聖賢 ）選任辯護人 陳振瑋 律師上訴人 游聲 勇選任辯護人 林珪嬪 律師上訴人 廖永勝 選任辯護人 鄭成東 律師上訴人 張振盛 選任辯護人 何岳儒 律師
羅亦成 律師上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年一月二十九日第二審判決（一○三年度上訴字第二九○一號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○二年度偵字第四
九九八、五○一三、五三六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳君瑞、 游聲勇 部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷發回（即陳君瑞、游聲勇）部分
一、本件原判決認定上訴人陳君瑞、游聲勇有未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及共同殺人未遂犯行明確，因而撤銷第一審關於陳君瑞、游聲勇部分不當之科刑判決，改判論以陳君瑞未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及共同殺人未遂二罪；另依想像競合犯之例，從一重論處游聲勇共同殺人未遂罪刑（累犯），並均為相關從刑之諭知，固非無見。
二、惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，茍未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，為該條例第十八條第四項所明定。本件原判決理由說明陳君瑞對於持有可發射子彈具殺傷力改造手槍、子彈之事實，業已於警詢、偵訊、第一審及原審坦承不諱（見原判決第九頁）。倘若無訛，似指陳君瑞就其持有可發射子彈具殺傷力改造手槍、子彈部分犯行，已於偵查及審判中自白。而陳君瑞於警詢業已供陳本件扣案之全部槍、彈係伊於民國一○二年六、七月間以新台幣四十六萬元向「 賴柏錤 」購得等語（見警卷第三三頁）。陳君瑞指定辯護人並於第一審提出調查證據聲請書，指其已向警方供出扣案槍、彈來源，並提供年籍資料、平日出入地點等資料以供警方調查。此攸關其是否得適用槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定減輕或免除其刑等詞（見第一審卷第一宗第八二頁）。第一審爰依其聲請函查宜蘭縣政府警察局羅東分局（下稱羅東分局），據覆：陳君瑞於警詢中坦承犯行不諱，並供出犯案用槍枝後，再至陳君瑞住處起獲犯案改造手槍四枝、子彈共四十三發、改造霰彈槍一枝、霰彈槍子彈十二發等詞，此有卷附該局一○三年三月十一日警羅偵字第一○三○○○四八三二號函可稽（見第一審卷第一宗第九八頁）。依其函文，並未說明陳君瑞所指之槍、彈來源即「賴柏錤」偵辦情形，自尚未調查明白。陳君瑞原審選任辯護人復具狀聲請向羅東分局或檢察官函查偵辦情形，並於審判期日再次聲請調查（見原審卷第二宗第五六頁、第一五四頁背面）。原審就此未予調查、釐清，復未於判決內說明其不予減輕或免除其刑之理由，非惟證據調查職責未盡，並有理由不備之違法。㈡、行為人在行為著手後改變其原來主觀犯意，究應視為犯意變更而評價為一罪，或應認係另行起意而論以數罪，應視行為人前、後所實行之數個行為，在法律上能否評價為自然的一行為，及其形式上所合致的數個犯罪構成要件，其彼此間是否具有特別、補充或吸收關係而定。行為人基於單一整體犯意，在密切接近之時、地實行數行為，持續侵害同一被害客體，依其行為所合致之數個犯罪構成要件，彼此間倘具有特別、補充或吸收關係，僅論以一罪，即足以充分評價其行為之不法、罪責內涵者，始為犯意變更，否則即屬另行起意。例如，殺人以傷害為前階（伴隨）行為，本於殺人之犯意而實行之傷害行為，當然為殺人之後階行為所吸收，不再論罪。同理，以傷害之犯意而毆打被害人四肢，過程中又欲置之於死地，復毆打其頭部等要害部位致死，其傷害與殺人行為仍具有階段上之整體性，與行為人本即具有殺人故意之情形並無不同，仍可因補充關係而評價為殺人之一行為。但前行為倘已告失敗，無法達成目的；或已實現目的，仍再為後行為侵害同一被害客體，其前、後行為自不能再評價為一行為。例如，詐欺失敗後，再以恐嚇方法取財得手；或行為人企圖殺人滅口，藉以掩飾已經完成之傷害犯行，均屬原先詐欺或傷害目的外另起之犯罪行為，應論以數罪；不能以其詐欺、恐嚇取財或傷害、殺人行為間，因具有單一整體犯意及時空緊密關係而僅論以恐嚇取財或殺人一罪。原判決事實欄記載陳君瑞、游聲勇共同攜帶槍、彈等兇器，踰越牆垣進入 劉添鎰 住處庭院埋伏守候，俟 機強 押劉添鎰或其家人入屋強盜財物。因被害人 劉宜倫 駕車返回，發現藏匿庭院內之陳君瑞、游聲勇，二人即持槍朝劉宜倫接近，並搖晃槍枝示意劉宜倫下車，而著手實行強盜行為。劉宜倫見狀，隨即駕車衝撞陳君瑞及游聲勇二次，陳君瑞及游聲勇乃提升強盜犯意為殺人，分別朝劉宜倫駕駛之自小客車擋風玻璃及駕駛座等處接續射擊各三槍、五槍，致劉宜倫遭槍擊而受傷等情（見原判決第五、六頁）。如果屬實，陳君瑞、游聲勇二人原先均祇有強盜之故意，嗣因遭劉宜倫發覺，駕車衝撞，始另行持槍射擊殺人，則其等共同加重強盜未遂行為與共同殺人未遂行為間，究係基於何種特別、補充或吸收關係而變更犯意，應論以一罪；抑係基於各別起意，應予分論併罰。此攸關適用法律之妥適與否，自應詳加論究，審認明白，始足為論罪之基礎。但原判決對於陳君瑞及游聲勇二人加重強盜未遂部分犯行未予論罪，僅於理由內略謂：「被告陳君瑞、游聲勇在實行強盜犯行之過程中，因遭劉宜倫開車衝撞抵抗，而從強盜之犯意『提升』至共同殺人之犯意開槍射擊，被告游聲勇與陳君瑞二人間就上開所犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪間，互有犯意聯絡及行為分擔」等詞（見原判決第二二、二三頁）。就游聲勇與陳君瑞二人，究因上開何種關係而將強盜犯意提升至殺人犯意，未為必要之說明，逕論以殺人未遂一罪，委有判決適用法則不當及理由欠備之違法。以上或為陳君瑞上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於陳君瑞、游聲勇部分有發回更審之原因。至原判決認游聲勇競合犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項未經許可持有具殺傷力之改造槍枝、子彈罪部分，基於審判不可分原則，併予發回。
乙、駁回（即廖永勝、張振盛）部分
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人廖永勝、張振盛確有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於廖永勝、張振盛部分不當之科刑判決，改判分別論處廖永勝未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，及共同犯加重強盜未遂各罪刑，並定其應執行刑；張振盛共同犯加重強盜未遂罪刑，並均為相關從刑之諭知，已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，俱有卷證資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
二、廖永勝、張振盛上訴意旨：㈠廖永勝上訴意旨略稱：⒈廖永勝於警方尚不知其移轉槍枝予
陳君瑞持有前，即已於一○二年十一月十二日警詢時主動供出自己持有槍枝並提供予陳君瑞使用，並接受裁判，應符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項後段自首規定。原判決認其所為不符合上開規定而未予減輕其刑，自有判決不適用法則之違法。⒉廖永勝與陳君瑞、張振盛僅為初識，三人於一○二年十月二十八日下午見面僅一、二小時，依一般經驗法則，顯不可能達成強盜之犯罪計劃；陳君瑞所稱討論作案對象，只是伊個人認知，廖永勝主觀上以為只是純聊天，並未作他想，彼此間並無強盜之犯意聯絡。況本件亦無任何贓款朋分之合意，廖永勝更曾多次出言勸阻，復未參與實行任何強盜犯行或有何行為之分擔。縱其於聊天時曾提及劉添鎰，並順道前往其住處外圍巡視，亦僅屬強盜罪構成要件以外之行為，至多僅成立幫助犯。原審未依其聲請傳訊證人 張智誠 到庭調查，以明其曾多次出言勸阻陳君瑞之事實，逕依陳君瑞證詞，而無其他證據補強，即認定其與陳君瑞、游聲勇間有強盜之犯意聯絡與行為分擔，其認事、採證及其適用法則顯有違誤，並有調查職責未盡之違法云云。
㈡張振盛上訴意旨略稱：⒈原判決認定共同被告陳君瑞、游聲
勇、廖永勝於警詢之陳述，對張振盛而言，均無證據能力。復以陳君瑞、 游聲勇於 第一審之證詞，與其等於警詢時所述不一致為由，而不採其等有利於張振盛部分之陳述，係以原無證據能力之警詢筆錄做為認定有罪之依據，其判決自屬違背法令，並有判決理由矛盾之違法。⒉共同被告游聲勇、陳君瑞於偵查中經具結後所為不利於張振盛之陳述，檢察官並未予其對質、詰問之機會，其等於偵查中所為之證詞，顯有不可信之情況，自無證據能力。原判決認有證據能力，並引為不利於張振盛之認定依據，其採證自屬違背法令。⒊原判決採信陳君瑞、游聲勇於偵查中所為不利於張振盛之陳述，係以其等前此與張振盛互不相識，並無怨隙，自無故意誣陷張振盛之可能。復以其等於第一審所為有利之證詞，均係迴護之詞，而不予採信，其採證違反論理法則。⒋原判決認定張振盛與陳君瑞、廖永勝討論犯案細節，除提供犯案對象外，並具體指出被害人住處位置、提供準備綑綁被害人使用之膠帶，並為陳君瑞穿著以大型塑膠袋製作之雨衣等情，乃論以強盜之共同正犯。惟張振盛並未參與本件強盜罪之謀議或任何實行構成要件行為，原判決僅依憑共犯陳君瑞、游聲勇偵查中之證詞，並無其他補強證據；亦未說明有何嚴格之證據足以證明張振盛係以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為；或如何以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而推由其中一部分人實行犯罪，其採證違背證據法則，並有判決不備理由之違法云云。
三、惟查：㈠我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以
作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力。原判決係以陳君瑞、游聲勇分別於第一審證稱：伊（陳君瑞）係自己決定要去搶「 牛頭 」，並未與張振盛討論如何犯案，張振盛並曾勸阻；伊（游聲勇）在張振盛的招待所時並未提到要去搶錢，係與陳君瑞離開張振盛招待所後，陳君瑞才突然決定說要去「牛頭」家看看云云，非但與其等於警詢、偵訊所述不一致，且與陳君瑞於第一審及張振盛所為陳述亦復相左，認均係迴護張振盛之詞，不足採信等情（見原判決第一八、一九頁），並未援引陳君瑞、游聲勇於警詢之陳述，資為認定張振盛犯罪之論據之一，自不容任意指為違法。張振盛上訴意旨未依卷內訴訟資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。
㈡按刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，被告以外之
人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。乃藉由當事人同意之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。倘當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，經法院審查其具備適當性要件後，若已就該證據踐行法定之調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。查原判決所引游聲勇、陳君瑞於偵查中經具結後所為不利於張振盛之陳述，既經張振盛及其選任辯護人於第一審明示同意作為證據（見第一審卷第一宗第八一、八七頁），第一審及原審審酌該等證據之作成情況，亦認適當，並經合法調查，原判決認游聲勇、陳君瑞上開證詞具有證據能力，揆之上開規定，並無不合。張振盛上訴意旨猶指游聲勇、陳君瑞於偵查中經具結後之證詞並無證據能力云云，顯未依卷內訴訟資料為具體之指摘，並非適法之上訴第三審理由。
㈢認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法
院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。原判決認定陳君瑞於一○二年十月二十八日下午在張振盛位於宜蘭縣○○鄉○○○路之私人招待所內，向廖永勝、張振盛表示伊兄弟生活艱苦，又在跑路，詢問宜蘭羅東境內何人最有錢、家裡現金最多等語。經張振盛告知伊招待所附近之劉添鎰為六合彩大組頭，家裡存放現金甚多；並親自駕車在前引導廖永勝、陳君瑞前往劉添鎰住處附近勘查後，廖永勝再搭載陳君瑞至劉添鎰之子劉宜倫公司外，具體指出停放在外之劉宜倫座車。俟又返回張振盛招待所，三人共同商議如何閃躲劉添鎰住處外之監視器進入屋內強盜財物、犯案後撤退之路線、接應地點及由廖永勝駕車負責接應等犯案細節，並決定於翌日六合彩開獎日，劉添鎰屋內存有大額現金時動手。謀議既定，陳君瑞即返回台北，途中並電請游聲勇加入犯案。陳君瑞返家後，即準備其原持有具有殺傷力之改造手槍三把（即原判決附表〈下稱附表〉編號3、4、6所示）、子彈八顆、電擊棒三支、頭套一個、口罩一個、鴨舌帽一頂及手套等物，置於隨身攜帶之背包內。翌（二十九）日上午與游聲勇在羅東火車站會合後，由廖永勝接送前往張振盛招待所。廖永勝再返回宜蘭縣五結鄉住處，取來其原寄藏具有殺傷力之改造手槍一把（即附表編號2所示）、子彈二顆（即附表編號10、12所示）交予陳君瑞，陳君瑞並出示其備妥之上開改造手槍及子彈供張振盛等人觀看。為確保計畫順利完成，廖永勝、張振盛又開車搭載陳君瑞、游聲勇外出查看事前商議之做案行進、撤退路線及廖永勝開車接應地點位置。返回招待所後，陳君瑞、游聲勇、廖永勝、張振盛於同日晚上十時許，基於共同持有可發射子彈具殺傷力改造手槍、子彈及加重強盜之犯意聯絡，推由陳君瑞、游聲勇攜帶陳君瑞、廖永勝所有之改造手槍、子彈、電擊棒等兇器及張振盛提供之膠帶，分別穿戴頭套、鴨舌帽、口罩、手套等物，復因天雨，再由張振盛與廖永勝一起幫陳君瑞穿上由張振盛提供黑色大塑膠袋做成之雨衣後，二人乃自張振盛招待所後門步行至劉添鎰住處外，踰越牆垣進入庭院內埋伏守候劉添鎰或其家人返回，俟機強押入屋強盜財物。迄同日晚上十一時三十分許，劉宜倫駕車返回，發現藏匿庭院內之陳君瑞、游聲勇，二人即持槍朝劉宜倫接近，並搖晃槍枝示意劉宜倫下車，而著手實行強盜行為。劉宜倫見狀，隨即駕車衝撞陳君瑞及游聲勇二次，陳君瑞及游聲勇乃持槍分別朝劉宜倫駕駛之自小客車擋風玻璃及駕駛座等處接續射擊各三槍、五槍，致劉宜倫遭槍擊受傷，駕車逃離現場。而陳君瑞及游聲勇見事機已敗，乃依計劃逃至約定之接應地點，因未見廖永勝前來接應，先潛至張振盛之招待所內躲藏，再由廖永勝依張振盛電話通知前來搭載二人至宜蘭縣羅東鎮之「建國旅社」投宿等情，業據原判決依憑陳君瑞、游聲勇、廖永勝、張振盛等人供述，及劉宜倫證詞，並扣案槍枝、電擊棒、口罩、手套、遺留現場之彈殼、彈頭、黑色大塑膠袋等犯罪工具或證物，及槍擊現場照片、現場模擬照片、彈道重建示意圖等證據資料，資以認定廖永勝未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、共同犯加重強盜未遂；及張振盛共同犯加重強盜未遂犯行明確，並非僅憑劉宜倫或陳君瑞、游聲勇偵查中之證詞為論罪之唯一證據。對於廖永勝辯稱伊以為陳君瑞只是隨便說說，並未當真，且曾多次出言勸阻，彼此間並無強盜之犯意聯絡。又未參與實行任何強盜犯行，縱曾於聊天時曾提及劉添鎰，並順道前往其住處外圍巡視，亦僅屬強盜罪構成要件以外之行為，至多僅成立幫助犯云云，究如何均不足採信。又本件警方已因報案而發覺行為人持有槍、彈，嗣經循線查獲廖永勝等人涉案，已知其等持有槍、彈犯行。廖永勝到案後，雖於警詢時陳述其寄藏槍、彈，並提供予陳君瑞犯案使用，但如何與自首規定不符。另陳君瑞、游聲勇分別於第一審證稱：伊（陳君瑞）係自己決定要去搶「牛頭」，並未與張振盛討論如何犯案，張振盛並曾勸阻；伊（游聲勇）在張振盛的招待所時並未提到要去搶錢，係與陳君瑞離開張振盛招待所後，陳君瑞才突然決定說要去「牛頭」家看看云云，又如何均不足取而無從為有利於張振盛之認定，已依其調查所得之證據而綜合判斷，並於理由內敘明其取捨證據之依據及得心證之理由（見原判決第一一至一二頁、第一四至一五頁、第一八至一九頁、第二六頁）。所為論述，俱與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法則或理由欠備情形。又廖永勝選任辯護人固曾於原審具狀聲請傳訊綽號「 志成 」之人，調查廖永勝是否曾勸阻陳君瑞犯本件強盜罪，惟並未提出具體之年籍資料以供傳訊；原審審判長依其請求，詢問張振盛是否認識綽號「志成」者，據陳並不知其姓名、地址等情（見原審卷第二宗第五二、三四頁）；卷內亦無該綽號「志成」者之年籍資料可供調查，顯屬不能調查，而無廖永勝上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。廖永勝上訴意旨，空言否認犯行，漫謂其並未與陳君瑞謀議犯罪，並無犯意聯絡；原審未依其聲請傳訊證人張智誠到庭調查，未盡調查之職責；其縱曾參與強盜罪構成要件以外之行為，至多僅成立幫助犯云云；其已於警詢時供出槍彈、自首犯行云云。張振盛上訴意旨，或謂：原判決採信陳君瑞、游聲勇於偵查中所為不利於張振盛之陳述，卻不採信其等於第一審所為有利之證詞，均係迴護之詞，其採證違反論理法則云云；繼謂：其並未參與本件強盜罪之謀議或任何實行構成要件行為，原判決僅依憑陳君瑞、游聲勇偵查中之證詞，並無其他補強證據，其採證違背證據法則，並有判決不備理由之違法云云，係對原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
四、綜上所述，廖永勝及張振盛上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，顯屬違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年六月四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官黃正興
法官張春福法官吳信銘法官許錦印法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年六月九日
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