裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第2052號刑事判決
裁判日期：民國105年11月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第2052號上訴人即被告 林欣樺 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度易緝字第78號，中華民國105年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第6115號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林欣樺施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點伍貳貳柒公克）、殘渣袋壹個，均沒收銷燬之；扣案之吸食器壹組沒收。
事實
一、林欣樺前㈠因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣新北地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年7月6日執行完畢而釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現已改制為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官於98年7月16日以98年度戒毒偵字第529號為不起訴處分確定；㈡因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院於100年3月15日以100年度簡字第631號判決判處有期徒刑3月確定；㈢因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院於100年4月18日以100年度簡字第1777號判決判處有期徒刑3月確定；㈣因施用二級毒品案件，經臺灣新北地方法院於100年10月11日以100年度簡字第6548號判決判處有期徒刑5月確定，上開㈡至㈣等3案件，經臺灣新北地方法院於100年11月15日以100年度聲字第5200號裁定更定應執行有期徒刑8月確定；㈤因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院於101年2月22日以101年度簡字第269號判決判處有期徒刑6月確定，與上開更定應執行刑之案件接續執行，於101年10月19日縮刑期滿執行完畢；㈥因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院於102年7月18日以102年度簡字第3688號判決判處有期徒刑5月，於102年12月2日易科罰金執行完畢；㈦因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院於103年3月5日以103年度簡字第82號判決判處有期徒刑6月確定，於103年8月4日易科罰金執行完畢（均構成累犯）。詎其猶不知悔改，基於施用第二級毒品之犯意，於104年8月16日晚間7時許，在其位於新北市○○區○○街○○號3樓之住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣其於同年月17日晚間9時許，駕駛其所有之車號00-0000號自小客車停放在新北市○○區○○路○○○○○○○○○○號停車格內，因行跡可疑而為警盤查，經其同意搜索，其即主動交付其放置在上開自小客車駕駛座左側車門內門板扶手內之第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.5230公克）、殘渣袋1個及吸食器1組等物供警員查看而當場查獲。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告林欣樺於原審及本院審理時坦承不諱，並有第二級毒品甲基安非他命1包（呈白色結晶狀，淨重0.5230公克，驗餘淨重0.5227公克）、吸食器1組及殘渣袋1個等物扣案可資佐證，且被告為警查獲後，經其同意採集尿液送檢驗，呈甲基安非他命、安非他命之陽性反應，檢體編號核亦無誤，此有勘察採證同意書、新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名及代碼對照表及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之濫用藥物檢驗報告影本各1紙在卷可稽（見104年度毒偵字第6115號偵查卷第18至19頁、第44頁），而扣案之白色結晶1包經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命之成分，亦有該中心104年10月19日航藥鑑字第10410157號毒品鑑定書影本1紙存卷可憑（見原審104年度易字第1597號卷第55頁），復有自願搜索同意書1紙、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、現場暨扣案物照片共3幀附卷可參（見同偵查卷第7至11頁、第29頁正反面），足徵被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告施用第二級毒品之犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2
款所稱之第二級毒品，不得施用、持有。次按，犯毒品危害防制條例第10條施用第一級、第二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品之傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第1項、第2項規定自明。而被告若於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議可資參照）。被告既有如前揭事實欄所載觀察、勒戒及強制戒治、論罪科刑之前科，有本院被告前案紀錄表1份存卷可憑，本件被告施用第二級毒品之案件依前述規定自應予以起訴論罪科刑。
㈡核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用
第二級毒品罪。被告施用前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾有如前揭事實欄所載之前科，有上開前案紀錄表可佐，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。另按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，最高法院著有72年臺上字第64號判例可資參照，查被告於104年8月17日晚間9時許，駕駛其所有之上開自小客車停放在新北市○○區○○路○○○○○○○○○○號停車格內，因行跡可疑而為警盤查，經其同意搜索，其即主動交付其放置在上開自小客車駕駛座左側車門內門板扶手內之第二級毒品甲基安非他命1包、吸食器1組及殘渣袋1個等物供警員查看而當場查獲，復於警詢時自承有施用甲基安非他命之犯行不諱，有新北市政府警察局板橋分局刑事案件移送書及警詢筆錄可考，由此可知，被告在前揭時、地為警員盤查之際，警員尚無確切根據可合理懷疑被告涉有施用毒品之嫌疑，自僅屬單純主觀上之懷疑，故被告上開施用第二級毒品犯行，均係在其上揭犯行未經發覺前，即主動向警方交付其所持有之第二級毒品甲基安非他命、吸食器及殘渣袋等物，並坦承施用甲基安非他命之犯行而接受裁判，符合自首之要件，依刑法第62條本文之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
三、原審認被告罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業經修正（詳如後述），原審未及適用新法，自有違誤。被告上訴意旨請求從輕量刑云云，固無可採。惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告前經觀察、勒戒及強制戒治、論罪科刑後，仍未能戒絕毒癮，顯見其戒絕毒癮之意念非堅，惟念其於犯罪後坦認犯行，態度尚無不佳，且施用毒品之行為僅屬對自身健康之戕害行為，對於他人之法益尚無直接侵害，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、關於沒收：㈠相關法律之修正：
⑴查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日
修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
⑵因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為
使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
⑶而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相
關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。
⑷再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或
犯罪所生之物」之沒收，除將原第38條第1項第2款、第3款前段及第3項合併為第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，由法官審酌個案情節決定有無沒收必要外，並增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
⑸綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第二
級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；至於供施用第二級毒品所用之物，亦得適用修正後刑法第38條第2項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑹又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如
前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。
㈡關於查獲之第二級毒品：
扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.5227公克）為查獲之第二級毒品，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於被告與否，沒收銷燬之。又上開毒品之渣殘袋1個，衡情均無法與第二級毒品完全析離，亦應依前揭規定沒收銷燬之。另因鑑定所需而取樣耗用之部分，既已滅失，自毋庸為沒收銷燬之諭知。至扣案之吸食器1組，係被告所有供本案施用毒品所用之物，業經被告於原審審理時自承在卷，均應依修正後刑法第38條第2項前段規定併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，修正後刑法第2條第2項、第11條、第38條第2項前段、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國105年11月23日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官陳芃宇法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蘇佳賢中華民國105年11月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。