裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1512號刑事判決
裁判日期：民國105年11月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1512號上訴人臺灣 新竹 地方法院檢察署檢察官被告鍾國聖選任辯護人王志陽律師（法律扶助）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院103年度訴字第255號，中華民國105年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第3641號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告鍾國聖基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國102年7月1日，透過被告 張玉山 ，以門號0000000000號行動電話聯絡 鄧靖橙 （原審誤載為 鄧靖澄 ，應予更正），在新竹市○○路關新公園處，以新臺幣(下同)350元之代價，販賣第三級毒品愷他命1包予鄧靖橙，因認被告鍾國聖涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。復按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。次按刑事訴訟新制採改良式當事人進行主義，檢察官應負實質舉證責任，若其所舉證據不足以說服法院形成被告有罪之確信心證，當受類似民事訴訟之敗訴判決，逕為被告無罪之諭知，以落實無罪推定原則與證據裁判主義。再被告享有不自證己罪、保持緘默等特權，是被告所為辯解，縱然不足採信，仍須有積極、確切之證據，始足以認定其犯罪，斯為前揭證據裁判主義之意旨，自不能逕採檢察官之言，遽為不利於被告之認定，否則將致罪證有疑、利歸被告、罪疑唯輕等基本原則，淪為空談。申言之，祇有一項供述證據，無論其為被告之自白或證人（含共同被告、共同正犯、教唆犯、幫助犯、被害人及一般第三人）之陳述，均難因此遽認被告犯罪，必賴其他供述或非供述證據互相印證、補強，至少須就符合於法定犯罪構成要件之關鍵、重要部分事實存在，客觀上不致令人懷疑，始可謂為充足，倘若不然，應認控方所舉證據，證明力猶嫌欠備（最高法院102年度台上字第1482號判決意旨參照）。而被告方面，其為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據（刑事訴訟法第161條之1參照），然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。一旦被告之主張、提證已證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證，此時檢察官若不能進一步舉證以推翻被告之主張、提證，則應由檢察官承擔不利之訴訟結果責任，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。
三、公訴人認為被告鍾國聖涉有前揭販賣第三級毒品愷他命之犯行，無非係以被告鍾國聖之供述、證人鄧靖橙之證述、門號0000000000號行動電話102年7月1日通訊監察譯文等資為依據。
四、訊據被告鍾國聖堅決否認有何販賣第三級毒品愷他命予證人鄧靖橙之犯行，辯稱：我之前有請張玉山去看電影，錢是我先出，所以張玉山要把錢還給我，但因為張玉山隔天要去當兵，他打電話給我，我因為在睡覺沒有接，晚上他又要回家，所以張玉山就把350元交給鄧靖橙，請鄧靖橙把錢拿給我，我不知道為什麼鄧靖橙要說這是他向我買毒品的錢等語。
經查：
㈠證人鄧靖橙雖於警詢時證述：（【警方提示102年7月1日零
時17分通訊監察譯文：（A：張玉山、B：鍾國聖）B：你在哪？A：我把錢拿給 阿橙 了。B：拿給 阿澄 ，你拿給阿橙幹嘛？A：因為我打電話聯絡不到你啊，現在阿橙在我旁邊，我們在公園。B：蛤？你跟誰啊？A：我跟 阿廷 、楷文、 彭廷楷 、阿橙、我。B：是喔。A：嗯。B：好，掰掰。A：掰掰。】張玉山跟鍾國聖說他「錢」拿給你，是指張玉山拿多少數量的第三級毒品愷他命給你？）原本是我拿錢給張玉山請他幫我找鍾國聖購買毒品。但是這次沒有找到人，沒有交易成功。（【警方提示102年7月1日零時54分通訊監察譯文：B：幹你娘。A：喂， 阿聖 。B： 阿山 ，你叫阿橙拿多少？A：蛤？B：阿橙要拿多少？A：350啊。B：好，掰掰。A：欸，好。】鍾國聖問張玉山說：『你叫阿橙拿多少？』、『阿橙要拿多少？』、是指你要向張玉山、鍾國聖購買何種毒品？數量為何？）是我要向鍾國聖買第三級毒品，我向鍾國聖購買350元愷他命，原本我是先將350元交給張玉山，請他幫我找鍾國聖購買毒品，後來張玉山又把350元還給我，我再將350元交給鍾國聖，鍾國聖本人將毒品交給我。是於102年7月1日約1時許，在新竹市○○路關新公園內向鍾國聖購買毒品等語在卷（見他字第155號卷一第172、173頁）；又於偵訊時證稱：（通話內容有提到阿橙，是否知道講電話的人是誰？【提示0000000000門號102年7月1日零時17分37秒、零時54分17秒通訊監察譯文】）當時我人在張玉山旁邊，是張玉山跟鍾國聖在通話，那時我是要透過張玉山找鍾國聖買毒品，後來我有跟鍾國聖約在新竹市○○路的關新公園見面拿愷他命，張玉山有陪同我一起去關新公園，我把350元交給鍾國聖，鍾國聖交給我大約1公克的愷他命，我原本有把錢交給張玉山，請他幫我找鍾國聖，但後來找不到鍾國聖，所以張玉山就把錢退給我，後來聯絡上鍾國聖後，張玉山就陪我一起到關新公園跟鍾國聖購買愷他命等語在卷（見他字第155號卷一第185頁）。依證人鄧靖橙警詢及偵訊所為證述內容可知，在同案被告張玉山與被告鍾國聖於102年7月1日凌晨零時17分許通話當時，證人鄧靖橙原本想透過張玉山向被告鍾國聖購買毒品，卻因找不到被告鍾國聖，該次毒品交易並未成功， 嗣同 案被告張玉山即將350元退回給證人鄧靖橙，則若證人鄧靖橙要向被告鍾國聖購買毒品需透過被告張玉山，當時又因找不到被告鍾國聖，而無法向被告鍾國聖購買毒品，顯然被告鍾國聖於斯時亦不知悉證人鄧靖橙要向其購買毒品一事，否則被告鍾國聖豈會在同案被告張玉山告知其已經把證人鄧靖橙要向被告鍾國聖購買毒品的350元拿給證人鄧靖橙時，反而質問同案被告張玉山為何要將原本即屬於證人鄧靖橙之金錢還給證人鄧靖橙？再者，證人即同案被告張玉山於警詢時證稱：那錢是我欠鍾國聖的錢約400元左右，但不是愷他命的錢，那時因聯絡不到鍾國聖，鄧靖橙那時剛好在我旁邊，所以我才拿給他轉交給鍾國聖，「錢」不是愷他命暱稱。（【提示102年7月1日零時54分譯文】鍾國聖問你說阿橙拿多少，你又回答說：350？）這是我拿給阿橙的錢要轉交給鍾國聖，我剛以為是400元，現看譯文是350元。
這350元是什麼錢我忘記了，但不是愷他命的錢等語（見他字第155號卷二第108、109頁），及於偵訊時證述：是我跟鍾國聖的通話，是我欠鍾國聖350元，不確定是看電影還是其他的費用，因為我要入伍找不到鍾國聖，所以我把錢交給鄧靖橙，叫鄧靖橙把錢交給鍾國聖，這跟愷他命沒有關係等語在卷（見他字第155號卷二第127頁），顯見證人鄧靖橙前揭所為證述內容已與證人即同案被告張玉山所為證述內容完全不符。而在上揭二則通訊監察譯文中，被告質問證人即同案被告張玉山將欠的錢拿給證人鄧靖橙幹嘛一節，亦與證人鄧靖橙前揭所證350元是其要向被告購買毒品的錢之內容有所扞格，況若當時確係證人鄧靖橙要向被告購買毒品，則同案被告張玉山與被告鍾國聖於102年7月1日零時17分通話時，證人鄧靖橙既在張玉山旁邊，則由鄧靖橙直接與被告對話約定交易毒品之種類、數量、價格即可，何須再透過同案被告張玉山轉達，縱認鄧靖橙個人不便向被告鍾國聖購買毒品，則於被告鍾國聖回電時，張玉山應即直接表明欲購買毒品之種類、數量及價格，惟該通話內容均無毒品交易之習用代號抑或可疑係毒品交易之隱晦用語，是證人鄧靖橙於102年7月1日是否確有欲向被告鍾國聖購買第三級毒品愷他命之意，已非無疑。
㈡又證人即同案被告張玉山於原審審理時證述：當天是我要去
當兵，他們幫我歡送，之前一個星期我有跟鍾國聖借錢看電影，隔一個星期我找不到鍾國聖，所以我把錢交給鄧靖橙；第2通譯文通話時鄧靖橙不在，第1通在，因為第2通時我已經回家了；第2通譯文時鍾國聖在哪裡我不知道，因為在我回到家前鍾國聖都沒有出現，之後鍾國聖打電話罵我說為何要拿給鄧靖橙；當下的狀況是已經很晚，約12點左右，我也沒有想說要出門；350元是我欠鍾國聖的數字，當時的狀況我是知道我要還350元給鍾國聖等語明確（見原審訴字第255號卷第226至228頁），可知同案被告張玉山與被告鍾國聖於第2通通話時間時，已與鄧靖橙分開而回到家，且之後亦未再出門，自無證人鄧靖橙於警詢及偵訊時所證稱其於102年7月1日有在證人張玉山陪同下，至新竹市○○路關新公園向被告鍾國聖購買第三級毒品愷他命之情事。再證人張玉山就102年7月1日通訊監察譯文中所言及之350元，係其之前就已積欠被告鍾國聖，要還給被告鍾國聖的款項一節，於歷次警詢、偵訊及原審審理時證述始終一致，反觀證人鄧靖橙於原審審理時對於前揭102年7月1日凌晨零時54分許之譯文內容係代表何意已無法說明，對其曾證述後來有與被告鍾國聖聯繫購買第三級毒品愷他命之細節也不復記憶（見原審訴字第255號卷第234、235頁），且證人鄧靖橙隨即又證述：因為那時候有2筆小數目的錢，我不太記得，那時候我拿出來的錢也差不多。（故你的意思是張玉山有交350元要還給鍾國聖，而你也有拿350元跟鍾國聖買愷他命？）我不太記得，就是要買，錢就是這些，但是張玉山的錢我已經忘記那時候是幹嘛的錢。（故張玉山有沒有拿一筆錢給你？）有。（是否是350元？）對。（那筆350元是否是張玉山請你拿給鍾國聖的？）不太記得。（為何會不記得？他不是拿一筆錢給妳？）對。（你有無把這筆350元交給鍾國聖？）有。（張玉山請你將350元交給鍾國聖，你有無交給他？）最後350元不在我這邊，但是我已經忘記是還給張玉山還是鍾國聖的，但是最後那350元已經從我手上離開等語在卷（見訴字第255號卷第237、238頁），益徵證人鄧靖橙於歷次警詢、偵訊及原審審理時所為證述內容確實互有前後不符之處，則其所為指述被告鍾國聖有於102年7月1日在新竹市○○路關新公園處，販賣價格為350元之第三級毒品愷他命予證人鄧靖橙之指訴，是否屬實，亦容有斟酌之餘地。
㈢再者，公訴意旨所指係被告鍾國聖於前揭時地販賣價值350
元之第三級毒品愷他命予證人鄧靖橙之事實，然前開通訊監察譯文之通話雙方均係被告鍾國聖及證人張玉山，而非買賣毒品交易關係之雙方即被告鍾國聖及證人鄧靖橙，證人張玉山又始終堅詞否認前揭通訊監察譯文中所言係屬販賣第三級毒品愷他命之相關內容，且證人鄧靖橙於原審審理時復又不否認證人張玉山確實於102年7月1日有交付350元之款項要求其代為轉交被告鍾國聖一事，再警方並未自被告鍾國聖處查獲其他攸關被告鍾國聖確有販賣第三級毒品愷他命予證人鄧靖橙之具體事證，自難僅以證人鄧靖橙前揭所為前後矛盾、有瑕疵之唯一證述內容即率認被告確有於102年7月1日在新竹市○○路關新公園處販賣第三級毒品愷他命予證人鄧靖橙之犯行。
五、綜上所述，觀以卷附現存資料及上開論述，被告鍾國聖之主張、提證已動搖檢察官起訴被告鍾國聖販賣第三級毒品之犯行，檢察官所舉證據及卷內資料，業經逐一調查、剖析，仍未能獲被告鍾國聖有罪之確切心證，本案尚有合理懷疑存在，致無從形成被告鍾國聖有罪之確信，本案既乏積極明確之證據，可資證明被告鍾國聖有販賣第三級毒品之犯行，要難以違反毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪相繩。揆諸前開規定及判例意旨，既不能證明被告鍾國聖犯罪，自應為被告鍾國聖無罪之諭知。
六、原審以無具體證據足以證明被告鍾國聖確有公訴意旨所指之販賣第三級毒品犯行，而為無罪之諭知，經核洵無違誤。檢察官提起上訴，謂鄧靖橙於原審證述時距案發時間已逾2年，無從期待其記憶較本案偵查時更為清晰，自以其於偵查中所為之證述可採；又監聽譯文內容與證人鄧靖橙所證相符，且證人張玉山與被告居處僅一街之隔，款項又僅350元，張玉山並無在凌晨急於勞煩住較遠處之鄧靖橙代償款項之理；又依張玉山與被告平日間之對話，張玉山應為被告鍾國聖之毒品上游，若被告遭定罪，張玉山必對被告心生愧對，是張玉山顯有迴護被告而為不實陳述之動機等語。惟按本案檢察官所舉之證人鄧靖橙之證詞、通訊監察譯文等證據均未能使本院形成被告鍾國聖有罪之確信，本案尚有合理懷疑存在，基於無罪推定及罪疑唯輕之證據法則，難以率爾認定被告之罪責，已詳如前述，且證人張玉山已明確證稱當時因找不到被告鍾國聖，且時間已晚，隔天就要去當兵，其不想再出門，才會請鄧靖橙代為轉交欠款等語明確；再若證人張玉山確為被告鍾國聖之毒品上游，證人鄧靖橙等當時既聯絡不到被告鍾國聖購買毒品，則證人鄧靖橙自得當面向證人張玉山購買毒品即可，何須多此一舉，迂迴先由張玉山聯絡被告鍾國聖，告知證人鄧靖橙要向被告鍾國聖購買毒品，再由被告鍾國聖交付毒品給證人鄧靖橙？檢察官徒憑己意，臆測張玉山為被告鍾國聖之毒品上游，而有迴護被告之動機云云，尚難採信。又按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。原審本於職權，對於相關證據之取捨，已詳為推求，並於判決書一一論敘心證之理由，認本案公訴人所舉證據，均未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有罪之程度，不足作為被告有罪之認定，且復無其他補強證據足資佐證被告確有於公訴意旨所指之時地為販賣第三級毒品之犯行，不能證明被告犯罪等情業已於理由中詳予論述，並無何違誤之處。檢察官提起上訴，並未提出足以影響原判決之新事證，僅係就前已提出並業經原審詳為論斷之證據，徒憑己意再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，檢察官所負提出證據與說服責任之實質舉證責任既仍有欠缺，即應蒙受不利之訴訟結果。從而，檢察官提起上訴，既未提出足以影響原判決之新事證，僅就原有事證再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而砌詞指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國105年11月23日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官朱嘉川法官邱忠義以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官林心念中華民國105年11月23日