裁判字號：臺灣臺南地方法院109年訴字第1697號民事判決
裁判日期：民國109年12月31日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣臺南地方法院民事判決109年度訴字第1697號原告 莊新丁 訴訟代理人 蘇明道 律師
蘇敬宇 律師 錢冠頤 律師被告 方玉瑛 上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國109年12月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告所有坐落臺南市○○區○○段000地號土地所設定登記如附表所示之抵押權及其所擔保之債權均不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣30,700元由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：原告所有坐落臺南市○○區○○段000地號、地目建、面積341.37平方公尺、權利範圍全部之土地(下稱系爭土地)上有設定如附表所示之抵押權(下稱系爭抵押權)予被告，惟兩造間並不相識，原告與被告間並無債權債務關係，不知何以系爭土地上有系爭抵押權登記。爰訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：如主文第
1、2項所示。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷理由：㈠按原告請求確認債權不存在之訴，如被告主張其債權存在時
，應由被告就債權存在之事實負舉證責任（最高法院99年度台上字第1633號判決意旨參照），是確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任(最高法院108年度台上字第2249號判決意旨參照)。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗；事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任；當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件，亦即就借貸合意及金錢交付之事實，應負證明之責。準此，因抵押權之成立以主債權存在為前提，主債權如不存在，抵押權即不成立，故抵押人（或抵押人之債權人）主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。查，系爭土地為原告所有，於89年6月19日設定如附表所示之抵押權予被告等情，有系爭土地查詢資料在卷可稽（見本院卷第51-52頁)。系爭抵押權設定登記之相關資料，雖因逾保存期限已辦畢銷毀無資料可供參，有臺南市麻豆地政事務所109年10月23日所登記字第1090099455號函可按（見本院卷第53頁），惟本件原告主張其與被告間並無債權債務關係，亦未設定系爭抵押權予被告作為債權之擔保，揆諸上開說明，即應由被告就系爭抵押權及系爭抵押權擔保之債權存在之事實舉證證明之。然被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀或證據以供本院審酌，本院綜合上開證據調查結果，堪信原告主張兩造間就系爭抵押權及系爭抵押權擔保之債權不存在，應可採信。
㈡按抵押權之成立，以有擔保之債權存在為前提。債權若不存
在，抵押權亦不成立，縱有抵押權登記，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷該抵押權設定登記(最高法院94年度台上字第1655號裁判意旨參照）。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文，是不動產如存有未經成立或不應繼續存在之抵押權，其物之所有權完整即受有妨害，所有人自得依上開規定，行使所有物除去妨害請求權，請求登記之抵押權人塗銷該抵押權之登記。系爭抵押權係屬一般抵押權性質，原告對於被告並無何債務，亦未設定系爭抵押權予被告作為債權之擔保等情，業經本院認定如上，系爭抵押權所擔保之抵押債權既不存在，基於抵押權從屬性原則，系爭抵押權即無由成立，然系爭土地有抵押權設定登記之事實存在，對原告所有系爭土地所有權即有妨害，原告依民法第767條第1項中段規定，請求抵押權人即被告塗銷系爭抵押權設定登記，即屬有據。
五、綜上所述，被告未舉證證明兩造間就系爭抵押權及系爭抵押權擔保之債權存在，原告訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，併依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
六、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；而法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為30,700元（即第一審裁判費），被告應負擔訴訟費用如主文第3項所示。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，判決如主文。中華民國109年12月31日
民事第五庭法官張桂美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年12月31日
書記官蘇冠杰附表：不動產坐落：臺南市○○區○○段000地號土地登記日期：89年6月19日權利種類：抵押權收件年期字號：89年南麻字第052560號登記原因：設定權利人：方玉瑛債權額比例：1分之1擔保債權總金額：新台幣300萬元存續期間：89年6月16日至99年6月16日清償日期：99年6月16日利息（率）：無遲延利息（率）：無違約金：無債務人及債務額比例：莊新丁權利標的：所有權設定權利範圍：全部1分之1設定義務人：莊新丁