臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第398號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第398號刑事判決

裁判日期：民國97年03月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第398號上訴人即被告甲○○選任辯護人 江錫麒 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院96年度訴字第776號中華民國97年1月9日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方法院檢察署96年度毒偵字第1239號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）89年6月3日釋放出所，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第208號為不起訴處分確定。又因施用第一、二級毒品案件，經同院裁定送強制戒治，於93年1月9日，因毒品危害防制條例修正施行，終止該次強制戒治之執行而釋放出所（該次強制戒治程序不視為執行完畢）；其刑事責任部分，經臺灣苗栗地方法院以92年度訴緝字第6號判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑10月確定。又因竊盜案件，經同院以92年度簡上緝字第1號判處有期徒刑4月確定，上開3案件經合併定應執行有期徒刑1年2月，於93年11月29日因縮短刑期假釋出監，甫於94年2月18日假釋交付保護管束期滿而執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於96年9月6日23時許，在苗栗縣後龍鎮友人家中，施用安非他命1次。另基於施用第一級毒品之犯意，於96年9月7日下午某時，在苗栗縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○號，施用海洛因1次。嗣於96年9月7日14時30分許，為警在苗栗縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○號查獲，並扣得其所有之海洛因15包（合計毛重21.86公克）、安非他命28包（合計毛重108.97公克）、吸食器1組及安非他命殘渣袋14個等物。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○對於上開施用第二級毒品之犯行供認不諱，惟矢口否認有施用第一級毒品之犯行，辯稱：伊並未施用第一級毒品海洛因，扣案之上開海洛因等物品亦非伊所有云云。惟查上開犯罪事實（包括施用第一、二級毒品部分），業據被告於原審準備程序及原審審理時自白不諱（見原審卷第31頁、第37頁、第39頁），並有扣案之上開海洛因15包、安非他命28包、吸食器1組、安非他命殘渣袋14個等足稽。而扣案之上開海洛因15包經檢驗結果確呈嗎啡、海洛因反應；安非他命28包經檢驗結果確呈安非他命反應，亦有苗栗縣警察局通霄分局查獲毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單2紙在卷足按（見偵查卷第24頁至第25頁）。又被告於上開時間為警查獲時所採取之尿液經檢驗結果確檢出嗎啡及甲基安非他命陽性反應，亦有正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告影本1份附卷足憑（見偵查卷第46頁），而一般人注射海洛因或嗎啡後經體內吸收代謝約30分鐘後，以嗎啡型態為主開始排入尿中，而以最初6至12小時排泄量最多，約有75％之毒品代謝物（嗎啡）可在注射後24小時內陸續由尿中排出體外，剩餘量則可能在數日內分別排出體外，故一般而言，施用多量毒品者，於施用後4、5日內仍有可能檢出低濃度毒品反應，此有法務部調查局92年1月2日調科壹字第0000000000—0號函影本1份附卷可按，被告之尿液既經檢驗結果檢出嗎啡及甲基安非他命陽性反應，足見其於警方採尿前4、5日內之某時應有施用海洛因及安非他命之事實無疑。另扣案之上開海洛因15包、安非他命28包、吸食器1組及安非他命殘渣袋14個等確係被告所有，亦據證人 柯朝育 於偵查時結證在卷（見偵查卷第37頁反面）。綜上所述，足證被告上開所辯顯係避重就輕之詞，不足採信。是罪證明確，被告之犯行堪以認定。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議第2點參照）。經查，本件被告前曾因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年6月3日釋放出所，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第208號為不起訴處分確定。又因施用第一、二級毒品案件，經同院裁定送強制戒治，於93年1月9日，因毒品危害防制條例修正施行，終止該次強制戒治之執行而釋放出所（該次強制戒治程序不視為執行完畢），其刑事責任部分，經臺灣苗栗地方法院以92年度訴緝字第6號判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑10月確定，此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，揆諸上開說明，被告所為本件施用第一、二級毒品之犯行，並無「初犯」或「5年後再犯」規定之適用，而應直接訴追處罰，附此說明。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況而例外具有證據能力。查證人柯朝育於偵查中所為之上開陳述，係經檢察官傳喚到案說明，並經具結在案，由檢察官親自訊問，有其偵查時之訊問筆錄、證人結文等在卷足稽，就該偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等觀之，該證人並無不能真實表意之情狀，更無被違法取供之情形，已足以擔保其陳述之真實性，是其於偵查中所為之上開陳述，核無「顯有不可信性」之情況，依上開規定，自得為證據。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前之持有第一、二級毒品行為，已為各該施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告前曾因施用第一、二級毒品行為，經臺灣苗栗地方法院以92年度訴緝字第6號判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑10月確定；又因犯竊盜罪經同院以92年度簡上緝字第1號判處有期徒刑4月確定，嗣上開3罪經合併定其應執行刑為有期徒刑1年2月確定，於93年11月29日因縮短刑期假釋期滿而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項之規定加重其刑。至被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互異，應分論併罰。原審調查後適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條前段（原判決漏引前段）、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，並審酌被告前曾因施用毒品案件，經觀察勒戒執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，復犯本案施用毒品罪，顯見其無戒毒悔改之意，惟念施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，且犯後於原審坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處被告施用第一級毒品部分有期徒刑10月，施用第二級毒品部分有期徒刑8月，並定其應執行刑為有期徒刑1年5月，又以扣案之上開海洛因15包、安非他命28包分別係查獲之第一、二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項之前段之規定宣告沒收銷燬之；安非他命殘渣袋14個因已無法將安非他命及空袋子析離，亦應依同條例第18條第1項之前段之規定宣告沒收銷燬之；吸食器1組係被告所有，已如前述，且為供被告犯施用第二級毒品所用之物，並依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收云云，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。被告上訴意旨否認施用第一級毒品，及空口指摘施用第二級毒品部分判決不當，均無理由，應予駁回。至另扣案之行動電話1支、電子秤1個及深藍色皮包1個等物，因不能證明係供被告犯施用第一、二級毒品所用之物，故不予宣告沒收，附此說明。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年3月11日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官吳進發法官劉榮服上列正本證明與原本無異。
除施用第一級毒品部分得上訴外，餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周巧屏中華民國97年3月11日附錄論罪條文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。