裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第308號刑事判決
裁判日期：民國97年03月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第308號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南投地方法院96年度訴字第861號中華民國96年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第2538號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可，持有可發射鋼珠具有殺傷力之瓦斯長槍，累犯，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案瓦斯長槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）（含瓦斯鋼瓶壹個、鋼珠叁顆）均沒收。
事實
一、乙○○前於民國八十三年間，因販賣麻醉藥品等罪，經臺灣台中地方法院以八十三年度訴字第七四六號判處有期徒刑五月、五年四月，應執行有期徒刑五年六月，上訴後，經本院以八十三年度上訴字第二四三三號判決駁回上訴確定，經執行後於八十五年十二月十八日假釋出監，並於八十九年五月十日因假釋期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。其猶不知悔改，因離婚後遭其前夫丁○○對其為家庭暴力之侵害，為害怕丁○○再度對其騷擾，於九十四年二月間某日，以新臺幣（下同）二萬八千元之代價，向南投縣○里鎮○○路○○○號瑞峰模型店購買具殺傷力可連續發射鋼珠之瓦斯長槍（槍枝管制編號0000000000號）一枝，並將之置放在其所有之自小貨車內，用以防身。嗣於九十四年五月二十八日下午二時許，乙○○與前夫丁○○在南投縣○里鎮○○○○路○○○號處因故爭執時，即從自小貨車內取出前開預藏之瓦斯長槍射擊丁○○，造成丁○○頭部外傷合併顳葉顱內血腫之傷害（被告 謝麗育 所涉普通傷害罪業於原審九十四年度訴字第六八七號審理中經撤回告訴而經原審為公訴不受理判決）。其後經警循線查獲並扣得瓦斯空氣長槍一枝、瓦斯鋼瓶一個、鋼珠三顆。
二、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○對其前於九十四年二月間某日，以二萬八千元之代價，向南投縣○里鎮○○路○○○號瑞峰模型店購買具殺傷力可連續發射鋼珠之瓦斯長槍一枝，放置於自小貨車內，並於九十四年五月二十八日下午二時許，在南投縣○里鎮○○○○路○○○號處以該瓦斯長槍射傷丁○○之事實，均坦白承認，惟否認該瓦斯長槍具有殺傷力，辯稱：伊向模型店購買該瓦斯長槍時，該店老闆告知伊該槍枝係屬合法之玩具槍，可以持有云云。
二、經查：
㈠、被告於九十四年二月間某日，以二萬八千元之代價，向南投縣○里鎮○○路○○○號瑞峰模型店購買具殺傷力可連續發射鋼珠之瓦斯長槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），並將之置放在其所有之自小貨車內而持有之事實，為被告所不否認，並有該瓦斯空氣長槍一枝、瓦斯鋼瓶一個、鋼珠三顆扣案可稽，此部分之事實足堪認定。
㈡、被告因離婚後遭其前夫丁○○對其為家庭暴力之侵害，為害怕丁○○再度對其騷擾，購得上開槍枝將之置放在其所有之自小貨車內，用以防身，而於九十四年五月二十八日下午二時許，在南投縣○里鎮○○○○路○○○號處，與其前夫丁○○因故發生爭執時，被告從其自小貨車內取出其持有之瓦斯長槍射擊丁○○，造成丁○○頭部外傷合併顳葉顱內血腫之傷害之事實，亦為被告所是認，核與證人 游琇雯 於警詢、偵查中及上開另案傷害案件原審審理時所證述之情節相符，並有財團法人埔里基督教醫院出具之診斷證明書乙紙、丁○○頭部受傷之照片一張、頭部Ｘ光照片二張附於警卷內可參，則認被告此之自白與事實相符，此部分之事實，亦可以認定。
㈢、依據警卷內所附丁○○頭部受傷之照片一張及其頭部Ｘ光照片二張所示，被告以其所持有之瓦斯長槍，對丁○○頭部射擊，其鋼珠穿透丁○○之左側頭部皮肉層，卡在其顱骨處，且被害人亦經醫院開出患者病危通知書等情，足認該瓦斯長槍所發射之鋼珠，足以穿透人之皮肉層，對人造成殺傷力甚明。雖上開瓦斯長槍經送往內政部警政署刑事警察局鑑定，依該局九十四年六月九日刑鑑字第○九四○○八五七一八號號槍彈鑑定書所附之殺傷力之相關數據稱：「㈠、美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達五十八呎磅（約為七八點六焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。㈡、該局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達二十四焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。㈢、日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公分則足以穿入人體皮肉層」等語。而本件扣案之瓦斯槍，經原審送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，「認該槍枝因機械性能不穩定性，致測得之最低發射速度為每秒六十一公尺，最高為每秒一百零八公尺（換算其單位面積動能最低為每平方公分七點六焦耳，最高為每平方公分二十三點八焦耳）」，此亦有內政部警政署刑事警察局九十五年三月十四日刑鑑字第○九四○一八二二一八號函附卷可憑，則本件上開瓦斯長槍雖於測試時每平方公分動能最高僅達二三點八焦耳，尚未達上開美國軍醫總署殺傷力之定義及刑事警察局對活豬做射擊試驗之標準。惟本件既實際上有對被害人丁○○造成殺傷之事實已如前述，則上開鑑定尚不足作為本件槍枝無殺傷力之認定，自應以實際上發生上開被害人丁○○造成殺傷之事實，據以為認定被告所持有之瓦斯長槍係具有殺傷力甚明，再佐以被告於上開時地因與其前夫丁○○因故發生爭執時，被告即從其自小貨車內取出其持有該瓦斯長槍開槍射擊，使丁○○受傷之事實，亦足認被告明知其持有該瓦斯長槍具有殺傷力。是被告所辯，並不足採，是本件被告所持有具有殺傷力之瓦斯長槍之事證明確，被告犯行應足以認定。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，持有可發射鋼珠具有殺傷力之瓦斯長槍罪（本件起訴書認被告係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之製造、販賣可發射鋼珠具有殺傷力之瓦斯長槍罪，經認其係屬錯誤，且經檢察官於九十六年十月二十四日原審審理中以言詞變更其起訴法條為槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之罪，附此敘明）。查被告前於八十三年間，因販賣麻醉藥品等罪，經臺灣台中地方法院以八十三年度訴字第七四六號判處有期徒刑五月、五年四月，應執行有期徒刑五年六月，上訴後，經本院以八十三年度上訴字第二四三三號判決駁回上訴確定，經執行後於八十五年十二月十八日假釋出監，並於八十九年五月十日因假釋期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情如前述，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定，加重其刑。又查被告係因遭其前夫即被害人丁○○對其為家庭暴力之侵害，為害怕被害人再度對其騷擾，因而購買上開具有殺傷力之瓦斯長槍以資防身，而於上開時地因與其前夫丁○○因故發生爭執時，被告方從其自小貨車內取出其持有該瓦斯長槍開槍射擊，使丁○○受傷，且其嗣後已與被害人丁○○達成和解，衡量上開情形，其犯罪之情狀顯可憫恕，而核本件槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之罪，其最輕本刑為三年以上有期徒刑，本院認為科以最低度刑仍屬過重，爰依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑。原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，原審㈠認被告前於八十三年間，因販賣麻醉藥品等罪，經判處罪刑甫於八十九年五月十日因假釋期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，本件被告為累犯，又認被告最近五年內並無犯罪之前案紀錄，而為緩刑之宣告，自有可議。㈡又被告行為後，刑法有關罰金易服勞役之折算標準，比較新舊法結果，未適用修正後之刑法較有利於被告，（因易刑處分可割裂適用，不必綜合比較），而仍適用舊法，亦未允洽。上訴人上訴意旨據以指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告未經主管機關許可而持有上開具有殺傷力之瓦斯長槍，對社會治安造成潛在之危險，雖其係因遭被害人丁○○對其為家庭暴力之侵害，而欲以該瓦斯長槍防身，而對被害人丁○○造成身體之傷害，惟考量其嗣後已與被害人丁○○達成和解（傷害部分業經撤回告訴，有原審九十四年度訴字第六八七號卷可參），及被告犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
四、扣案瓦斯長槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）（含瓦斯鋼瓶一個、鋼珠三顆），既具有殺傷力如前述，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一款所規範之槍彈，為違禁物，不問是否屬於被告所有，爰依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收之。
五、又①查被告行為時，刑法第四十七條原規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，行為後，刑法第四十七條第一項則修正為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，新舊法就累犯之要件，因此有所變動，自屬法律有變更，而非僅屬文字修正，則本件被告故意犯罪行為後，法律既有變更，應依刑法第二條第一項規定，比較新舊法規定結果，本件被告均成立累犯，新法未對行為人有利，而應依刑法第二條第一項前段之規定適用舊法之規定。（最高法院96年台上字第3773號判決參照）②被告於犯罪時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日。」又受刑人行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準，③修正後刑法第五十九條規定，亦僅法院就酌減審認標準見解之明文化，均非屬法律之變更，毋庸比較新舊法，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十九條、修正前刑法第四十七條、修正後第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年3月11日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官胡忠文法官蕭錦鍾上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭訓慧中華民國97年3月11日參考法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。