臺灣高等法院110年度上訴字第3359號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第3359號刑事判決

裁判日期：民國111年03月09日

裁判案由：妨害風化

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3359號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告韓佳茹
韓佳意上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第517號，中華民國110年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第33348號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認原審以檢察官所指被告甲○○、乙○○涉犯刑法第231條第1項意圖使女子與他人為猥褻行為而 容留 以營利罪嫌，依卷內事證，尚不足以形成被告2人有罪之心證，本案既屬不能證明被告2人犯罪，自應依法為被告2人無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：依證人即男客甲○○、丙○○、乙○○之證詞，可知自民國109年6月30日起至同年8月19日止，址設新北市○○區○○路000號之皇上城養生會館（下稱皇上城養生會館）數度發生該店內小姐與男客從事半套性交易之情事，且非同一位小姐所為。被告2人經營及管理該店，不僅未巡視包廂檢查店內小姐服務情況，未加強任何防範措施，使不同男客先後與店內不同小姐以相同方式從事半套性交易，顯見被告2人確實明知店內小姐從事猥褻行為而藉此營利。原判決認事用法尚有未恰，爰依法提起上訴，請求撤銷原判決，更為適當之判決等語。
三、經查：㈠被告甲○○為皇上城養生會館之負責人，被告乙○○則為前開養
生會館櫃檯服務人員，109年8月19日晚間6時37分許，男客甲○○前往皇上城養生會館消費，被告乙○○即以每40分鐘收取新臺幣（下同）1300元之代價，媒介成年女子 鄧梅英 為甲○○在包廂內服務，但依卷附事證，不足認定被告2人有任何媒介或容留甲○○與鄧梅英為猥褻行為之情事乙節，業經原判決論述明確。
㈡依證人即男客甲○○於偵查時證述：109年8月19日晚間6時37分
許，我到皇上城養生會館時，是被告乙○○接待我，我先在櫃檯付1300元後，被告乙○○引導我進入包廂，之後由5號鄧梅英替我從事40分鐘半套服務，過程中沒有使用保險套，射精後之精液用毛巾擦拭，我上次是109年8月12日到皇上城養生會館消費，一樣指名要5號小姐，付完1300元後，便被引導到後方包廂內從事半套服務，就是按摩20分鐘後，以潤滑油並用手部幫我打手槍至射精為止等語（見新北地方檢察署109年度偵字第33348號卷〈下稱偵字卷〉第21頁至第22頁）；於本院審理時證稱：案發當天我進去皇上城養生會館不到5分鐘，還沒消費，就有便衣警察衝進來臨檢，我在案發前1至2週有去過1次，上次跟這次都是指定同一個小姐，我在警詢說小姐有幫我以手撫摸生殖器讓我射精，是上一次的事情，我被抓的這次沒有等語（見本院卷第84頁至第85頁），併參證人即女子鄧梅英證述：我於109年8月19日晚間6時40分許服務客人甲○○，客人說要1300元90分鐘的指壓，我剛拿熱毛巾準備進入房間幫客人熱敷，警察就進來了，我並沒有幫該客人為半套服務等語（見偵字卷第26頁），可見甲○○於109年8月19日進入皇上城養生會館消費僅約3分鐘即遭警方搜索，且甲○○及鄧梅英均證述當天並未從事半套性交易之猥褻行為，自難認定甲○○於起訴書所載109年8月19日晚間6時37分許前往皇上城養生會館消費時起，至同日晚間6時40分許為警查獲時止之期間內，有與女子鄧梅英為半套性交易之猥褻行為，亦無從推論被告2人有於起訴書所載犯罪時間媒介、容留甲○○與女子鄧梅英為猥褻行為以營利之情事。
㈢又本案員警搜索時，於皇上城養生會館垃圾桶內扣得使用過
之保險套1個，且經送驗後，該保險套確實含有精液，固有新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物品照片、新北市政府警察局109年9月1日新北警鑑字第1091682716號鑑驗書在卷可稽（見偵字卷第58頁至第62頁、第77頁至第78頁、第208頁）；惟甲○○於前開起訴書所載犯罪時間內並未遭查獲與女子鄧梅英從事半套性交易之猥褻行為，已如前述，且依甲○○上開證詞，其於案發前從事半套性交易時並未使用保險套，係用毛巾擦拭精液之模式，自難逕以前開扣案使用過之保險套，推論甲○○於起訴書所載犯罪時間內，有與女子鄧梅英為半套性交易之猥褻行為，即無從認定被告2人有媒介、容留甲○○與鄧梅英為猥褻行為以營利之犯行。
㈣另甲○○雖證述其於案發前有在皇上城養生會館與女子鄧梅英
從事半套性交易之猥褻行為；然此部分為鄧梅英所否認，復無其他積極事證可資佐證，已難單憑甲○○之證詞認定為真實。縱認甲○○所證為真，因依卷附事證未能認定檢察官本件起訴被告2人於109年8月19日晚間6時37分許甲○○前往皇上城養生會館消費時起，至同日晚間6時40分許為警查獲時止之期間內，有媒介、容留與女子鄧梅英為半套性交易之猥褻行為，即無從逕自擴張檢察官起訴之犯罪事實而併予審理。
㈤再按刑法第231條第1項之處罰客體係容留、媒介等行為，並
非性交、猥褻行為，亦即其罪數應以容留、媒介等行為（對象）定之；苟其容留、媒介「同一人」而與他人為多次性交易，在綜合考量行為人之犯意、行為狀況、社會通念及侵害同一法益下，依社會通念，認刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，固應僅以一罪論；至於容留、媒介「不同女子」為性交易行為部分，其行為之時間、地點明顯可以區隔，各行為可分而具有獨立性，自應分別論罪（最高法院109年度台上字第4531號判決意旨參照）。經查：⒈依如下證人之證詞：⑴證人即男客丙○○於警詢時證稱：109年8月19日晚間7時許，警
方持搜索票進入皇上城養生會館時我正在裡面按摩，我先在櫃檯付1300元後，櫃檯小姐即被告乙○○接待引導我進入一間包廂，由女子 姚秀英 替我從事背部按摩，當天只是單純按摩，109年6月30日之後我有去過一次，該次是以1300元從事半套按摩服務，金錢也是交給被告乙○○等語（見偵字卷第29頁至第30頁）；於本院審理時證述：我去過該店3次，找的小姐不同，第一次去的時候先繳1300元，小姐問我是否第一次來，我說是，他就沒幫我做半套性服務，第二次去他問我是否第一次來，我說不是，他就幫我做半套性服務，第三次就是警察查獲那次，我也是到櫃檯先付1300元，後來進去房間，小姐就先幫我做半套，再幫我按摩等語（見本院卷第90頁至第92頁）。
⑵證人即男客乙○○於警詢及偵查時證稱：109年8月19日我進去
皇上城養生會館後就繳1300元給櫃檯，櫃檯就叫我去後面包廂，「 小曲 」即 林雨棠 叫我趴下幫我背部按摩，我也幫他按摩他的肩膀及頭部，我還摸他的胸部及生殖器，沒有性交，我一個月大概去1次，去了大約5次等語（見偵字卷第36頁至第37頁、第170頁至第171頁）、於本院審理時證述：這家店我去過至少3-4次，幾乎都是找同一個小姐，他沒有每次都提供半套性服務，應該有提供3次，不管有沒有從事半套性服務，消費一次都是1300元，案發當天我沒有從事半套性服務，只是去看女孩子的裸體，去摸一摸等語（見本院卷第87頁至第90頁）。
⒉可見丙○○於109年8月19日晚間6時40分許，員警前往皇上城養
生會館執行搜索時，究竟有無與女子為半套性交易猥褻行為一節之證詞前後不符，其所述是否可採，尚非無疑；縱使丙○○證稱其於案發當天有與女子從事半套性交易之猥褻行為、乙○○證稱其於案發當天有撫摸女子之胸部及生殖器，且渠等於案發前曾在皇上城養生會館與女子從事半套性交易之猥褻行為乙節俱為真實， 依渠 等證詞，並無從認定被告2人媒介、容留與丙○○、乙○○進行半套性交易猥褻行為之女子均為起訴書所載之鄧梅英，參諸上開判決意旨，此部分即具有獨立性，而應由檢察官另為適法之處理，本院自無從於本案併予審究。
四、綜上，檢察官以前揭上訴意旨提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官陳雅詩提起公訴，檢察官宋有容提起上訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國111年3月9日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官吳元曜法官羅郁婷以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官蔡易霖中華民國111年3月9日附件臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第517號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告甲○○女民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○街000巷00號1樓乙○○女民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○街000巷00號2樓上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第33348號），本院判決如下：
主文甲○○、乙○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為址設新北市○○區○○路000號「皇上城養生會館」之負責人，被告乙○○則為前開養生會館櫃臺服務人員，渠等竟基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，於民國109年8月19日晚間6時37分許，媒介、容留男客甲○○前往皇上城養生會館消費，乙○○即以每40分鐘收取新臺幣（下同）1,300元之代價，媒介成年女子鄧梅英與甲○○在上址包廂內，為撫摸、按摩生殖器直至射精（俗稱半套）之猥褻行為，嗣於同日晚間6時40分許，為警持本院核發之搜索票於前址執行搜索而當場查獲，並扣得2萬3,400元（含振興三倍卷1,200元）、排班表1張、保險套（已使用）1個等物。因認被告甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判決意旨參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○、乙○○涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪嫌，無非係以證人甲○○、鄧梅英、丙○○、乙○○之證述、新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、手繪現場圖、新北市政府警察局109年9月1日新北警鑑字第1091682716號鑑驗書、現場照片、扣案之2萬3,400元（含振興三倍卷1,200元）、排班表1張及使用過之保險套1個為其主要論據。
四、訊據被告甲○○、乙○○均堅詞否認有何意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利犯行，並均辯稱：皇上城養生會館只有單純從事油壓按摩，且一向禁止店內小姐與男客從事違法行為，其等並未媒介、容留他人為猥褻行為等語。經查：
㈠被告甲○○為上址皇上城養生會館之負責人，被告乙○○則為前
開養生會館之櫃臺服務人員；被告乙○○於109年8月19日晚間6時37分許，在上址皇上城養生會館內，安排鄧梅英為男客甲○○服務等情，業據被告甲○○於警詢、檢察事務官詢問及本院準備程序中，及被告乙○○於警詢、偵訊、檢察事務官詢問及本院準備程序中均坦承不諱（見109年度偵字第33348號卷【下稱偵卷】第14、15、18、147、179、180頁；本院110年度訴字第517號卷第32頁），核與證人甲○○、鄧梅英於警詢中所證情節相符（見偵卷第21、22、26、27頁），並有皇上城養生會館109年8月19日排班表1紙在卷可按（見偵卷第68頁），堪認屬實。
㈡刑法第231條第1項規定所處罰之對象，為意圖營利而引誘
、容留或媒介男女與他人為猥褻行為之人，其犯罪構成要件乃以行為人主觀上有意圖使男女與他人為猥褻行為而營利之犯意，而客觀上有引誘、容留或媒介之行為。所稱之「媒介」，係指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交；而「容留」，係指提供為性交之場所而言。公訴意旨認被告甲○○、乙○○涉有前揭犯行，最主要之證據當屬證人甲○○於警詢中之證述，惟證人甲○○於警詢中證稱：我於
109年8月19日晚間6時37分進入皇上城養生會館，同日晚間6時40分遭警方查獲，當時是由櫃臺小姐乙○○接待，我先在櫃檯付1,300元後，櫃臺小姐便引導我進入後方之小包廂，再由「5號」名為鄧梅英之女子替我從事40分鐘之半套服務，過程未使用保險套，射精之後之精液僅用毛巾擦拭；我總共前往該處消費2次，前次是在109年8月12日晚間6時40分前往，一樣向櫃臺指名要「5號」小姐，付完1,300元後，便被引導到後方包廂內從事半套服務等語（見偵卷第22頁），核與證人鄧梅英於警詢時證稱：109年8月19日客人甲○○進入後，說要1,300元90分鐘的指壓服務，我剛拿熱毛巾準備進入房間幫客人熱敷，警方就進來搜索了，我沒有幫該客人做半套服務；我記得甲○○來過一兩次，我都是幫他做指壓服務等語（見偵卷第26頁）顯不相符，實難逕以採信。
又依證人甲○○前揭所證，其於109年8月19日晚間進入皇上城養生會館後僅數分鐘即為員警執行搜索查獲，則其於上揭短暫之時間內是否能完成將款項交付與櫃臺人員、接受引導進入包廂及由鄧梅英為其為半套猥褻服務直至射精等事項，更屬可疑，況當日警方亦未於皇上城養生會館內查獲如證人甲○○所述用以擦拭而沾有其精液之毛巾。從而，客人甲○○於109年8月19日為警查獲當日是否曾於皇上城養生會館內與鄧梅英進行半套之猥褻行為，顯仍有疑，自無從逕以其上開缺乏補強證據之陳述，即推論被告乙○○、甲○○有何意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯行。
㈢證人即本案搜索時在場之養生會館顧客丙○○雖於警詢時證稱
其曾於109年6月30日後至109年8月19日間某日前往皇上城養生會館，由年籍不詳之店內小姐為其從事半套服務，費用則是交與櫃臺人員乙○○等語在卷（見偵卷第30頁），惟其上開所證內容，就曾於皇上城養生會館內進行猥褻行為一事之時間、對象等均無具體陳述，復無其他客觀事證可佐，亦難逕採，自無從作為證人甲○○上開證述之補強證據。另證人即本案搜索時在場之養生會館顧客乙○○雖於警詢時證稱其於
109年8月19日在皇上城養生會館內，以1,300元之代價，由「小曲」 林語棠 為其從事按摩服務，期間其曾撫摸「小曲」之胸部及生殖器，費用則是交給櫃臺人員乙○○等語在卷（見偵卷第36頁），惟證人即皇上城養生會館按摩人員林語棠於警詢時證稱：109年8月19日我有為乙○○做推拿服務，但沒有從事半套或全套之性交易，當時乙○○有摸我的胸部，沒有撫摸我的生殖器，但我有跟他說這邊是做純按摩，並且用手去制止他，告知這裡沒有在做色情的等語（見偵卷第40頁），核與證人乙○○所述情節非無出入，是林語棠是否曾與乙○○合意從事由乙○○撫摸其胸部及下體之猥褻行為，及該等猥褻行為是否屬皇上城養生會館收費服務之內容，均尚有疑，且證人乙○○所證於皇上城養生會館內從事猥褻服務之內容，亦與證人甲○○上開證述係以1,300元為代價，由養生會館按摩人員為其從事「半套」服務之情節有異，亦難採為證人甲○○上開證述之補強證據，而為不利於被告甲○○、乙○○之認定。
㈣本案搜索時於皇上城養生會館垃圾桶內扣得使用過之保險套1
個，該保險套經送驗結果確含有精液成分，此有新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、手繪現場圖、新北市政府警察局109年9月1日新北警鑑字第1091682716號鑑驗書各1份及蒐證照片12幀在卷可按（見偵卷第58至62、66、74至79、208頁），固堪認定。然自證人甲○○前揭所證內容可知，其於皇上城養生會館內從事半套猥褻行為時並未使用保險套，從而，扣案之保險套1個顯與證人甲○○所述猥褻行為無關，無從據以補強其所證情節之真實性。
且扣案使用過之保險套1個係於皇上城養生會館內公共空間處垃圾桶內查獲，有前引手繪現場圖及現場照片可參，自亦無從推論該保險套究係由何人、於何處、以何種方式使用，或與皇上城養生會館提供之服務內容有何關聯，自難逕依皇上城養生會館之垃圾桶內查獲使用過之保險套乙情，遽以推論被告甲○○、乙○○有何意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯行。至本案另扣得之現金22,200元及振興三倍券1,200元，應為皇上城養生會館之經營所得，亦無從作為認定被告甲○○、乙○○涉有公訴意旨所認犯罪嫌疑之依據。
五、綜上所述，被告甲○○、乙○○均自始否認有何意圖使鄧梅英與甲○○為猥褻行為而容留或媒介以營利之行為，又本件除證人甲○○非無瑕疵之單一指述外，別無其他證據得直接證明被告乙○○、甲○○有任何容留或媒介為猥褻之行為，尚不得單以甲○○於警詢中之指述，逕為不利於被告甲○○、乙○○之認定。依本件檢察官所提出之全部證據，經本院逐一調查審酌後，認尚不能證明鄧梅英於109年8月19日晚間，在皇上城養生會館內，有何經被告甲○○、乙○○媒介、容留而與他人為猥褻行為之情事，達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信之程度。檢察官既未能證明被告犯罪，依首揭說明，即應為被告甲○○、乙○○均無罪之判決，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳雅詩提起公訴，檢察官黃國宸、宋有容到庭執行職務。
中華民國110年10月7日
刑事第五庭審判長法官胡堅勤
法官賴昱志法官王筱維上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳勳中華民國110年10月7日