臺灣高等法院110年度上訴字第3668號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第3668號刑事判決

裁判日期：民國111年03月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3668號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告楊仲晴選任辯護人楊明廣律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院110年度審訴字第46號，中華民國110年10月6日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第12676號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、按民國110年6月16日修正公布、同年月18日施行之刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其立法理由並謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語，亦即有關量刑部分已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就量刑部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。查本案係於110年12月15日繫屬本院（見本院卷第3頁之收文章戳），並非刑事訴訟法施行法第7條之13所指仍適用修正前規定之案件，即應適用前開修正後刑事訴訟法第348條第3項之規定。而本案係由原審檢察官提起上訴，其上訴書所載上訴理由僅就原審適用刑法第59條規定酌減其刑指摘不當（另公訴檢察官補充主張原審諭知緩刑為不當，見本院卷第118頁），經本院於審判程序與公訴檢察官確認，公訴檢察官表示僅就原判決所處刑之部分提起上訴（見本院卷第114頁），揆諸前揭說明，本院即僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至原判決關於犯罪事實等其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。
二、本判決關於犯罪事實、證據、論罪理由、所犯法條及沒收部分之認定，均引用第一審判決書之記載（如附件）。
三、檢察官上訴意旨略以：毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑，並非立法者針對大量販售、利用幫派組織結構販賣或其販賣行為影響社會層面廣大者而設，而被告以新臺幣（下同）8,500元之價格販售含有毒品成分之咖啡包20包，亦非少量，更非一時失慮致罹刑章，其犯罪並非有何在客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境，難謂與刑法第59條規定相合。至原判決所審酌被告犯罪危害之程度等事項，原屬於刑法第57條所定之量刑事由，尚難據以為適用刑法第59條規定予以酌減之依據，是原判決依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，此部分認事用法，似有未洽等語。
四、維持原判決之理由：
㈠、原審以被告所為事證明確，係犯販賣第二級、第三級、第四級毒品罪，並依想像競合規定從一重依修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪論處，再以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品禁令，明知含有第二級、第三級、第四級毒品成分之咖啡包若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，仍為圖一己之私利而販賣，本不宜輕縱，惟念及其犯後已知坦承犯行，販賣數量非鉅，及考量被告前無販賣毒品之犯罪前科紀錄，暨被告為高職畢業之智識程度、未婚、無子女待其扶養、目前為店員之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年，復考量被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時思慮未周，致罹刑典，且犯後已坦承犯行，應有悔悟之意，認其經此偵審程序及科刑教訓後，應知警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，乃依刑法第74條第1項第1款之規定併宣告緩刑4年，並應向檢察官指定之機構或團體提供180小時之義務勞務，另扣案供犯罪所用之行動電話1支，依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，未扣案之犯罪所得，則應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收及追徵等節，認事用法均無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適，應予維持（雖原判決漏未比較增訂前後毒品危害防制條例第9條第3項何者對被告有利，但比較結果既仍不應適用增訂後之上開條項加重規定，於判決結果即不生無影響）。
㈡、刑法第59條部分：⒈按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍
嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。是於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院104年度台上字第277號、102年度台上字第2513號判決意旨參照）。檢察官上訴意旨指稱刑法第59條之減輕其刑，必須犯罪另有刑法第57條所列事由外之特殊原因與環境，而在客觀上足以引起一般同情，始有其適用，容有誤會。
⒉本案被告被查獲販賣之毒品咖啡包固達20包，但其內僅含微
量毒品，有內政部警政署刑事警察局109年9月18日刑鑑字第1090070472號鑑定書在卷可參（見偵卷第100至101頁），其內備考欄並載明所稱「微量」，是指純度未達1%等語，可徵所含毒品數量甚微。且由價金共計8,500元觀之，每包價格平均僅425元，顯屬小額交易，獲利不多，情節非重，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，尚難與毒品大盤、中盤相提並論，參以被告無前科紀錄，犯罪後並坦承犯行，態度良好，是原審認縱依適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑後之處斷刑最低度刑有期徒刑3年6月處罰，猶有情輕法重過苛之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，從而依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，本院認其裁量權之行使並無不當或違誤之處，檢察官上訴意旨持前詞指摘原判決適用刑法第59條規定為不當，尚非可採。
㈢、緩刑部分：⒈行為經法院評價為不法犯罪行為，且為刑罰科處宣告後，究
應否加以執行，乃刑罰如何實現的問題。依現代刑法觀念，在刑罰制裁實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失等犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性地改善更新。而行為人是否有改善可能性或執行必要性，固係由法院為綜合審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1參照），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑（含緩刑期間長短、有無附加負擔或條件，及緩刑期內是否付保護管束），有其自由裁量職權，基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定的條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪態樣、情節是否重大，並無絕對必然的關聯性；倘事實審法院未有逾越法律所規定的範圍，或恣意濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院107年度台上字第3041號判決意旨參照）。
⒉本案被告並無前案紀錄，其為本案犯行時為20餘歲，尚屬年
輕，其於偵審中始終坦承本案犯行，並曾供出上手，雖未因此查獲，仍堪認其係因一時失慮而觸犯本件刑罰，具有悔意，參以其案發迄今無再因犯罪遭查獲之紀錄，併同本案查獲之施用毒品行為經送觀察、勒戒結果，亦因無繼續施用傾向而由檢察官為不起訴處分，有不起訴處分書（見原審卷第143頁）及本院被告前案紀錄表在卷可按，現從事餐飲業，有其所提在職證明書存卷可憑（見原審卷第145頁），已有穩定工作，暨前述被告教育及生活背景等情狀，再慮及被告若入監服刑，即須中斷現有正當工作，入監後亦可能沾染犯罪惡習，改善效果未必較緩刑宣告所生之心理強制作用為佳等情後，認原審以被告經此偵、審程序之教訓後，當知警惕，信無再犯之虞，上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，而宣告緩刑4年，又為導正其觀念及行為偏差，命提供180小時之義務勞務，暨於緩刑期間付保護管束，衡情尚稱妥適，上訴意旨認原判決宣告緩刑為不當，難認有據。
㈣、綜上，檢察官以前開情詞指摘原判決量刑不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官卓俊吉到庭執行職務。
中華民國111年3月9日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官蕭世昌法官張紹省以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莫佳樺中華民國111年3月9日附件：
臺灣士林地方法院刑事判決
110年度審訴字第46號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告甲○○
選任辯護人楊明廣律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第12676號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務。
扣案之OPPORenoZ行動電話壹支（含SIM卡1張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮為同條例第2條第2項第3款公告列管之第三級毒品，硝西泮（耐妥眠）為同條例第2條第2項第4款公告列管之第四級毒品，依法不得販賣，緣其友人 黃守 定於民國（下同）109年6月28日下午，以通訊軟體「WeChat」詢問甲○○是否有蘋果口味、鳳梨口味之含有毒品成分之咖啡包，甲○○即基於意圖營利而販賣第二級、第三級、第四級毒品之犯意，與 黃守定 約定販賣含有毒品成分之咖啡包共20包予黃守定、價格共計新臺幣（下同）8,500元，並由黃守定於同日19時21分許，至甲○○當時居住之新北市○○區○○路0段000號前，向甲○○拿取上開含毒品成分之咖啡包20包（白色包裝10包，驗前總淨重39.85公克，檢出微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮、微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）；紫/藍色包裝10包，驗前總淨重84.67公克，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）），黃守定並支付現金8,500元給甲○○，黃守定並於同日晚間，持上開毒品咖啡包20包，欲與喬裝為買家之警員進行交易，而為警查獲，經黃守定陳稱當日係向甲○○購買毒品，並經警調查黃守定之通訊內容、監視錄影畫面等，始循線查獲上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告甲○○於警詢、偵訊及審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之5亦有明文。查本院下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中，均未爭執證據能力，渠等於本件言詞辯論終結前亦均未就證據能力聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
三、除前述部分外，其他本件資以認定事實之其他本案卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，當事人及辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○迭於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第8至16頁、72至74、11
2至114頁、本院卷第84、202頁），核與證人黃守定於警詢及偵查中具結證述之情節相符（見偵卷第17至19、67至68頁），並有被告與證人之微信軟體語音通話檔案及譯文、監視錄影畫面翻拍照片、臺灣士林地方檢察署勘驗筆錄、新北市政府警察局中和分局110年3月10日新北警中刑字第1104000000號函暨職務報告、臺灣士林地方檢察署檢察官109年度偵字第17830號起訴書、本院109年聲搜字第627號搜索票、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份等在卷可稽（見偵卷第20至25、44至48、113頁、本院卷第99至104、195至197頁），又另案自證人黃守定扣得之上開含毒品成分之咖啡包20包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗後，其中白色包裝10包（驗前總淨重39.85公克），均檢出微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮、微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）；紫/藍色包裝10包（驗前總淨重84.67公），均檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）之成分，有內政部警政署刑事警察局109年9月18日刑鑑字第1090070472號鑑定書1份在卷可佐（見偵卷第100至101頁），並有扣案之供被告為本件販賣毒品所用之OPPORenoZ行動電話1支（含SIM卡1張）可資佐證，堪認被告上開任意性自白與事實相符，可以採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條及第17條第2項規定，業於109年1月15日總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自公布後6個月施行。修正前毒品危害防制條例第4條規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。」；修正後規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。」；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，經比較修正前、後，毒品危害防制條例第4條規定，構成要件均未變更，然有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高；另毒品危害防制條例第17條第2項規定，參諸修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。」，故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。是比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2、3、4項及同條例第17條第2項等規定，合先敘明。
（二）次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範之第二級毒品、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規範之第三級毒品、硝西泮則為毒品危害防制條例條例第2條第2項第4款所規範之第四級毒品。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項之販賣第二級、第三級、第四級毒品罪。被告係以一行為同時觸犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及同條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以販賣第二級毒品罪處斷。又其販賣時持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再被告於偵查及審判中均自白犯販賣第二級、第三級、第四級毒品罪，業如前述，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第
2項之規定減輕其刑。
（三）被告之辯護人固於本院準備程序時供承其有供出毒品上游，並稱臺灣士林地方檢察署檢察官109年度偵字第17830號案件為該上游之人相關案件云云，然按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，並因而查獲者而言；再以，此規定須犯該條項所定各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即其供出之毒品來源，必須與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接因果關聯者，始得適用上開規定減免其刑，而非漫無限制，亦非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑。易言之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。再被告供出之毒品上手，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形，若與其所涉犯罪之毒品無關，既無助於該案之追查，性質上僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪所為之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，亦無上開減、免其刑規定之適用（最高法院107年度台上字第3586號、108年度台上字第1001號、110年度台上字第2945號判決意旨參照）。惟查，被告固於警詢時指稱其毒品上游為 吳冠 進所提供，然經本院函詢有關本案有無因被告供述而查獲上游之情事，經新北市政府警察局中和分局函覆略以：「雖 楊女 於警詢中坦承 吳冠進 即為其毒品上游藥頭，本分局遂會同本局少年警察隊將上情報請臺灣士林地方檢察署檢察署檢察官偵辦，後於109年8月31日14時35分將吳冠進帶返偵訊，並檢附少年警察隊刑事案件報告書等情」，此有新北市政府警察局中和分局110年3月10日新北警中刑字第1104620011號函及職務報告1份在卷可憑，然觀之上開刑事案件報告書所載內容，顯然與被告本案被訴取得毒品而販賣之事實不同，且本院亦查無因被告之供出而查獲吳冠進於109年6月28日之前販賣毒品予被告之情事，再者，辯護人提出之上開偵查案號非關於吳冠進販賣本案毒品予被告之情形，有臺灣士林地方檢察署檢察官109年度偵字第17830號起訴書1份在卷可參，縱被告於本案偵查中提及吳冠進販毒之情事，經檢警帶返偵訊等情，然揆諸上開說明，至多僅屬被告對吳冠進涉犯其他毒品犯罪所為之告發，準此，被告自無適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之餘地，故辯護人為被告辯護稱本件被告應適用毒品危害防制條例第17條第
1項規定減輕其刑，並無理由，併予敘明。
（四）又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年度臺上字第16號、45年度臺上字第1165號、51年度臺上字第899號判例意旨參照）。再就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告所犯本件販賣含有第二級、第三級、第四級毒品成分之咖啡包，經從一重論以販賣第二級毒品之犯行，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，行為雖屬不該，惟考量本案被告遭查獲販賣之對象僅1人、次數亦僅有1次，且販賣之數量、交易金額非高，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，自不能與販毒之大盤、中盤相提並論，對於他人及國家社會侵害之程度尚非極為重大，且本次販賣毒品所得價款僅8,
500元，實際獲利無多，再衡酌修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑或無期徒刑」，其雖合於修正前毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，經此法定減輕事由減輕其刑後，其最輕刑度已由有期徒刑7年減為有期徒刑3年6月，然酌以前情，認其結果仍失之過重，依社會一般人客觀之看法，其情尚堪憫恕，爰就被告本件所犯販賣第二級毒品罪，認宜依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法遞減之。
（五）爰審酌被告無視政府杜絕毒品禁令，明知含有第二級、第三級、第四級毒品成分之咖啡包若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，仍為圖一己之私利而販賣，本不宜輕縱，惟念及其犯後已知坦承犯行，販賣數量非鉅，及考量被告前無販賣毒品之犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，暨被告為高職畢業之智識程度、未婚、無子女待其扶養、目前為店員之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（六）末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其因一時思慮未周，致罹刑典，且犯後已坦承犯行，應有悔悟之意，本院衡酌以上各情，認其經此偵審程序及科刑教訓後，應知警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定併宣告緩刑4年，以啟自新，並觀後效。另為使被告深刻記取教訓，乃依刑法第74條第2項第5款、第93條第1項第2款之規定，併諭知被告於緩刑期間交付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180小時之義務勞務，藉由義務勞務之履行與觀護人之督促，使其建立正確法治觀念，謹慎其行，並回饋社會。
三、沒收部分：
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別揭櫫明確；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。是以，關於沒收，自應適用刑法沒收相關規定；而毒品危害防制條例第18條則為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第18條之規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之；而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例所規定沒收之範疇，依上開說明，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定宣告沒收或追徵之。經查，被告就本案販賣含有第二級、第三級、第四級毒品成分之咖啡包，已向購毒者黃守定收取8,500元價金等情，業據被告於偵查中供承明確（見偵卷第113至114頁），雖未扣案，仍為被告本案之犯罪所得，且不問其中成本若干，利潤多少，應依刑法第38條之
1第1項前段、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）扣案之OPPORenoZ行動電話1支（含SIM卡1張），為被告所有，且係被告販賣毒品用以與買家聯絡之工具，業經被告於本院準備程序時供明在卷（見本院卷第204頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收之。至扣案之IPad第六代平板電腦1臺，業據被告供稱為自己使用，並未連絡毒品事情等語（見本院卷第204頁），是認與本案犯罪無關，亦無證據足資認定供本案犯罪之用，故不另為沒收之諭知，亦一併敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官朱學瑛提起公訴，檢察官蔡元仕到庭執行職務。
中華民國110年10月6日
刑事第九庭審判長法官李育仁
法官陳彥宏法官陳秀慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官丁梅芬中華民國110年10月8日所犯法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。