裁判字號：最高法院95年台上字第2638號刑事判決
裁判日期：民國95年05月11日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二六三八號
上訴人甲○○上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年九月十日第二審判決（九十二年度上訴字第二四七二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一二八三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄記載：上訴人「僱用廖○伶、李○珍及藝名 珊珊 、 安琪 、 小容 、娟娟、 小文 等成年女子，容留在上址（台北市○○區○○街○○○號）二、三樓之房間內，為不特定之男客人從事撫摸、按摩性器官至射精為止之猥褻行為」，然其理由內，對於上訴人如何「供給姦淫者場所」一節，則未敘明其認定之依據，顯有判決不載理由之違法。㈡、證人李○珍固稱：「店內女服務生應該也有替男客按摩性器官至射精」，但此屬其個人推測之詞；而客人林○昌僅謂：「坐於櫃枱（可能是老闆吧）與我談價格，稱新台幣（下同）二千五百元整可做半套性按摩」，既未指認洽談者即係上訴人，且所言者，祇屬「轉述他人意見」，並非已實際為半套之性按摩；至查扣之衛生紙及使用過之保險套，檢察官尚無法證明係何顧客所遺留，甚或可能為男客自己手淫所遺留，乃原審未就上揭各疑點詳加調查審認，遽為有罪之判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違失云云。惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背經驗法則或論理法則，即不能任憑己意指摘為違法，而資為上訴第三審之適法理由。又證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第一百六十條所明定，是證人之個人意見或推測之詞，不得作為認定犯罪事實之依據，固為原則，但如係以證人實際經歷體驗過之事實作為基礎，所陳述之個人意見或推測事項，因有助於事實之釐清，仍許其例外具有證據適格。再同法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，乃指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查，為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。苟待證之事實已臻明確，即無證據調查未盡之違法可言。本件原判決認上訴人有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑，主要係依憑服務小姐李○珍、廖○伶、男客林○昌、警員馬○松之供證及現場查扣使用過之保險套、衛生紙、營業帳單日報表暨驗出保險套、衛生紙呈有精子細胞層陽性反應之鑑驗書等證據資料。對於上訴人僅承認在上址以「百合古董藝品店」名，經營百合傳統民俗療法，僱用女子為男客按摩，收費分酬，而矢口否認犯罪，先辯謂警員對伊有成見，衛生紙係擦拭乳液，並非精液，後辯稱伊不良於行，鮮少上樓，店內小姐縱有從事半套服務，係屬個人私下作為，與伊無關云云，如何無可採信，亦依卷內各證據資料詳加指駁、說明，俱有卷內各項證據資料在案可稽。原判決已於理由一前段及二－⑵內，說明係綜合上訴人坦言在上址設店僱女營業，李○珍、廖○伶直陳確在店內從事按摩，李○珍更明言「會讓客人撫摸其胸部和身體」，林瑞昌證實係欲至該店享受消費「半套性交易」，而判斷上訴人有容留女子與他人猥褻之行為，上訴意旨指稱未見理由說明「容留」之認定依據，顯非確實以卷內訴訟資料而作指摘，殊難資為上訴第三審之適法理由。至李○珍所謂「店內女服務生應該也有替男客按摩性器官至射精」，乃係本於同酬同工及現場證物，而以其自身實際經驗之事實作為基礎而為供述，自得憑以為證。原判決確認之事實，既有各項直接及間接證據，足以本於推理作用而綜合判斷，其事實並無不明，難認有上訴意旨所稱證據調查未盡之違法可言。上訴意旨，無非就原審採證認事之職權行使，及原判決已明白論斷之事項，任憑己見漫為事實上之爭執，泛言原判決理由不備及證據調查職責未盡，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，自非適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年五月十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月十五日
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