裁判字號：最高法院95年台上字第2564號刑事判決
裁判日期：民國95年05月11日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二五六四號
上訴人甲○○選任辯護人 宋明政 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年九月二十三日第二審判決（九十二年度上訴字第一一五二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一七五五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與罹患輕度智能障礙而領有身心障礙手冊之Ａ女（姓名年籍詳卷，已滿二十六歲。）係同一大廈之鄰居，明知Ａ女為身心障礙之人，見Ａ女時常獨自在高雄縣鳳山市○○街○○○號Ｆ棟頂樓陽台溜狗散步或為先母焚燒冥紙祭祀，認有機可趁，基於對女子以強暴脅迫之方法而為性交之概括犯意，先後於民國九十一年六月中旬某日、同年七月上旬某日及同年七月二十九日十六時三十分許，將身心障礙之Ａ女強拉至相毗鄰之高雄縣鳳山市○○○路○○○號Ｂ棟頂樓儲藏室內，以如不聽從就將其打死等恐嚇言詞，致Ａ女心生畏懼而強脫其短褲及內褲，並以陰莖插入陰道之方式予以強制性交得逞，前後共計三次。嗣因Ａ女告知其妹被性侵害情事，經Ａ女之妹再行告知其弟，並詢問里長如何處理，里長乃告知Ａ女之父，Ａ女之父乃暗中觀察Ａ女之日常活動，而於同年八月十日下午六時四十五分許，發現上訴人又趁Ａ女帶狗至頂樓散步之際，向Ａ女招手示意要其過去，Ａ女不肯，上訴人乃上前強拉Ａ女之手至Ｂ棟頂樓儲藏室內，並將房門反鎖，旋承續前開強制性交之概括犯意，將Ａ女之上衣及胸罩往上拉，親吻其嘴及右邊乳房，此時Ａ女之父尾隨而至，在門口聽見上訴人命Ａ女脫掉褲子時，趕緊持球棒將門鎖打壞而與上訴人隔門對峙，致其未能得逞，Ａ女之父並大喊捉賊，再以行動電話報警處理，適有同一大廈Ａ棟十四樓住戶劉○閔聞訊，及警員據報而先後抵達儲藏室門口，當場逮捕上訴人，始悉上情等情，因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人連續對於身心障礙之女子，以強暴、脅迫之方法而為性交罪刑，固非無見。
惟查：㈠九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項，已明定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，原審於同年九月四日為言詞辯論審判時，上揭規定已施行，原判決併引用Ａ女、Ａ女之父（姓名、年籍詳卷）及證人劉○閔於警訊之證述作為認定上訴人前揭犯行之證據，然上揭人證於警訊之指證陳述，乃屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，原審未敍明該陳述符合刑事訴訟法何一例外規定，或符合刑事訴訟法施行法第七條之三情形，而得作為證據之理由，遽採上揭陳述作為證據，自有未合。又被害人、告訴人就被告犯罪事實為證述時，即居於證人之地位而為陳述，除有不得令其具結之法定情形外，自應命其具結，並依法行交互詰問，其證詞始得採為證據。第一、二審法院命被害人Ａ女、Ａ女之父就上訴人犯罪事實為證述時，漏未命其二人為具結，並依法行交互詰問，遽採其二人於法院審理中之陳述作為證據，亦難認為適法。㈡上訴人於法院審理中否認有以強暴、脅迫方法對Ａ女為強制性交之犯行，辯稱：伊與Ａ女發生三次性交行為，是雙方很自然發生，沒有施用強暴、脅迫方法等語。又Ａ女之父於原審法院亦供稱：九十一年八月十日下午六點多那一次，上訴人與Ａ女走在一起牽手，伊看到當時，上訴人並沒有強拉Ａ女之情形，後來他們走入儲藏室，因為是在轉彎處，所以伊沒有看到（指沒有看到上訴人與Ａ女走入儲藏室），那天伊不知道上訴人將其女兒（指Ａ女）帶到何處，伊還在找目標的時候，伊只聽到上訴人叫伊女兒將褲子脫下來，上訴人當時的口氣沒有很壞等語（見原審上訴字卷第二十八頁、第二十九頁）。究竟上訴人對智能障礙即有身心障礙之Ａ女為性交行為，是利用Ａ女身心障礙不能或不知抗拒而為性交？或以強暴、脅迫之方法而為性交？攸關法律之適用，事實尚欠明瞭。原審未再傳喚Ａ女及Ａ女之父親到庭具結作證，並依法行交互詰問，藉以查明事實，遽為判決，自尚嫌速斷，併有查證未盡之違誤。以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年五月十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月十八日
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