裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第376號刑事判決
裁判日期：民國103年05月01日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第376號上訴人臺灣 新北 地方法院檢察署檢察官被告林道彬上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字第1553號，中華民國102年12月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署101年度調偵字第2716號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林道彬犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。
事實
一、林道彬（原名 林仲德 ）與 謝駿年 為高中同學，林道彬於民國94年間，向謝駿年表示其因從事不動產投資及仲介，獲利豐碩，鼓吹謝駿年委託其代為物色良好投資物件，將來轉手賣出必有可觀獲利，謝駿年不疑有他，即同意委託林道彬居間代尋合適房地以供買賣，並全權委託林道彬處理購屋事宜，詎林道彬竟意圖為自己不法之所有，而為下列行為：
（一）緣門牌號碼臺北縣永和市（現改制為新北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○○號5樓房屋及其基地（下稱中山路房地），係林道彬於94年11月24日以新臺幣（下同）620萬元之價格，向屋主 郭卯生 購得（雙方約定所有權移轉登記予林道彬指定之人），其為賺取價差，竟隱瞞此重要訊息，於94年12月間某日，在不詳處所，向謝駿年介紹上開中山路房地適於投資，而佯稱屋主郭卯生同意以675萬元出售等語，致謝駿年陷於錯誤，乃委託林道彬居間以675萬元之價格向郭卯生購入中山路房地，林道彬因而從中獲取55萬元。
（二）另坐落臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○○號2樓之3房屋及其基地（下稱民權東路123巷房地），亦係林道彬於99年5月1日以1,350萬元之價格，向屋主楊 蔡元琪 購得（雙方約定所有權移轉登記予林道彬指定之人），其為賺取價差，竟隱瞞此重要訊息，於不詳時、地，向謝駿年介紹上開民權東路123巷房地，佯稱屋主 楊蔡元琪 同意以1,760萬元出售等語，致謝駿年陷於錯誤，乃委託林道彬居間以1,760萬元之價格向楊蔡元琪購入民權東路123巷房地，林道彬因而從中獲取410萬元。
二、案經謝駿年訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查被告於本院審理時未到庭，惟本判決下列引用之證據（包括供述證據、非供述證據），被告於原審時對於證據能力均不爭執（見原審卷第25頁、第113頁反面以下），檢察官於本院準備程序及審理時對於證據能力亦不爭執（見本院卷第52至54頁、第95頁反面以下），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告於原審固坦承其受告訴人委託代為尋覓適合投資之房地，並先後以620萬元及1,350萬元之價格購入中山路房屋及民權東路123巷房屋，但未告知告訴人其已簽約購入各該房屋之事實，即居間介紹告訴人分別以675萬元及1,760萬元之價格購買各該房屋，其因而獲取價差等情不諱，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊當初介紹告訴人購屋時，伊是有跟告訴人說買屋可以賺錢，並沒有說一定可以賺到多少錢，伊是做房地產的，伊也有投資，伊不可能直接跟買方講底價，伊賣房子時，買方也不一定是告訴人，告訴人只是剛好在這個時間點也說要買，所以伊才會想說直接把房子賣給告訴人，伊介紹給告訴人購屋之房價，都一定比當時行情低一點，但是後來因為房價有波動，所以賣價才會低於告訴人買入之價格等語。經查：
（一）被告係告訴人之高中同學，於94年間受告訴人委託代尋適合投資之不動產進行買賣事宜，而其於94年11、12月間，以居間仲介之身分，介紹告訴人以675萬元之價格購買原郭卯生所有之中山路房地，又於99年4、5月間，介紹告訴人以1,760萬元購買原楊蔡元琪所有之民權東路123巷房地，然實則，被告均先以自己之名義，先後於94年11月24日、99年5月1日與郭卯生、楊蔡元琪簽訂不動產買賣契約書，分別約定以620萬元、1,350萬元之價格向郭卯生、楊蔡元琪購買中山路房屋、民權東路123巷房屋，但皆未告知告訴人此等資訊，即介紹告訴人以上開價格購買各該房屋，並直接從郭卯生、楊蔡元琪名下移轉登記各該房地所有權予告訴人等事實，為被告所不否認（見原審卷第2至4頁），並經告訴人於偵查中及原審審理時指訴明確（見他字卷第95頁、偵續字卷一第253至254頁、調偵字卷第101頁、原審第108頁反面至第114頁），並有被告親自書寫之交易計算書2紙、訂金收據1份、不動產買賣契約書4件、授權書1紙、新北市中和地政事務所100年10月19日新北中地資字第0000000000號函附之異動索引、土地登記申請資料各1份、房屋貸款約定書、撥款代償暨扣款委託書、房屋抵押借款撥款委託書、撥款委託書各1件附卷可稽（見他字卷第7頁、第24至25頁、第51至57頁、第75至79頁、第99頁、偵續字卷一第75至80頁、第98至110頁、偵續字卷二第19至22頁、第45至48頁、第82頁），堪可認定。
（二）而參諸上開被告所開立之交易計算書，被告均以成交價百分之一之比例向告訴人收取佣金，顯見被告就受任為告訴人處理本案房地交易事宜係受有報酬，依照民法第535條規定，其基於與告訴人之委任關係，處理本案房地交易事宜時應以善良管理人之注意為之，自不待言。而房地交易動輒數百萬元甚至數千萬元，金額甚鉅，除坐落位置、屋齡屋況、環境發展等客觀條件，佐以個人購屋動機係出於投資或自用、置產等主觀目的及財力狀況而擇定標的，不動產出賣人之身分，固非必然為買受人所考量購買與否之因素，惟就本件被告係受告訴人委任而居間介紹並處理系爭房地買賣事宜而言，被告係單純受告訴人委任而居間介紹並為告訴人之利益與屋主談價，或身兼實際轉賣人而處於與告訴人利益相反之利害關係人地位，衡情對於任一買受人均為判斷被告所建議價格是否可接受而影響交易成否之重要資訊，被告隱瞞其為實際轉賣人之身分，既為告訴人決定購買中山路房地及民權東路123巷房地與否之重要因素，自係故意施用詐術而使告訴人陷於錯誤。而告訴人於原審審理時雖曾證述其有打電話向其他仲介打探市場行情（見原審卷第113頁），惟告訴人亦稱仲介講的都模稜兩可，且表示要提供具體物件才能告知行情（見同上卷頁），是告訴人顯然並不瞭解系爭房地之行情，自不得以告訴人曾以電話詢問行情即認被告隱瞞交易身分不會影響告訴人交易意願。
（三）綜上所述，被告對告訴人隱瞞其已先用較低價格購入中山路房地及民權東路123巷房地，而居間介紹告訴人以較高價格購買各該房地，係施用詐術不法取得差價金額，即事證明確，應依法論科。檢察官聲請傳喚郭卯生、楊蔡元琪作證即無調查之必要，附此敘明。
二、核被告所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，被告2次犯行，時間相隔數年，且為不同買賣標的，犯意個別，應分論併罰。原審就被告本件犯行，採信被告之辯解，逕為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官上訴意旨執此指摘原審判決被告無罪係屬不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
三、被告如事實（一）之第1次行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，且刑法施行法於95年6月14日增訂該法第1條之1規定，並同自95年7月1日施行。另按同於95年7月1日修正施行之刑法第2條規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故上開法律修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較。再法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：
（一）修正後刑法第33條第5款規定罰金刑為新臺幣1千元以上，以百元計算之，修正前該條款則規定罰金刑為銀元1元即新臺幣3元以上，比較新、舊法結果，以適用修正前之法律，對被告較為有利。
（二）修正前刑法第41條第1項前段規定「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，又被告如事實（一）行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告該次行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告。
（三）綜上法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用94年2月2日修正後之刑罰法律，對被告並未較有利，被告如事實（一）之犯行自應適用修正前刑法之相關規定。
四、爰審酌被告與告訴人為高中同學，竟辜負告訴人之信任，利用受告訴人委任居間處理房地買賣事宜之機會，隱瞞自己為系爭房地轉賣人，從中獲取不法差價，及犯罪後否認犯行，態度普通，第1次獲取差價為55萬元，第2次為410萬元等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就第1次犯行依修正前刑法第41條第1項前段之規定諭知易科罰金之折算標準，又被告第1次犯行之犯罪時間係在96年4月24日前，並無不得減刑之情形，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定得予減刑之規定，應依同條例第2條第1項第3款之規定減其刑為二分之一；又其所犯為最重本刑5年以下有期徒刑之罪，經減刑為6月以下有期徒刑，依同條例第9條之規定，應併諭知易科罰金之折算標準，爰再依修正前刑法第41條第1項前段之規定諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、另按被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布施行。而修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」嗣修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是修正後刑法第50條第1項但書之規定，明定得易科罰金與不得易科罰金之刑等若干情形不予併合處罰，保留受刑人就得易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定應執行刑而全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之機會，而修正後刑法第50條第2項之規定，更賦予受刑人得以考量所犯各罪之實際情況，自行決定是否於裁判確定後請求檢察官向法院聲請定應執行刑（本院102年度第1次刑事庭庭長、法官會議編號第5號法律問題結論參照）。從而，經比較修正前、後刑法第50條之規定，以修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，關於本案被告所犯之2詐欺取財罪是否併合處罰，自應適用修正後之刑法第50條規定定之。準此，本案被告犯詐欺取財2罪所處之刑，有得易科罰金與不得易科罰金，依修正後刑法第50條第1項第1款之規定，即不得併合處罰之，附此敘明。
六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第339條第1項、修正前刑法第41條第1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中華民國103年5月1日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官郭豫珍法官黃美盈以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳首屹中華民國103年5月2日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339條第1項（普通詐欺取財罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。