裁判字號：臺灣臺北地方法院104年重訴字第346號民事判決
裁判日期：民國105年02月02日
裁判案由：履行保證責任
臺灣臺北地方法院民事判決104年度重訴字第346號原告財團法人中衛發展中心法定代理人 佘日新 訴訟代理人 李旦 律師
江俊賢 律師被告 李其祐 訴訟代理人 沈明欣 律師上列當事人間請求履行保證責任事件，本院於中華民國105年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告人民幣壹佰捌拾玖萬零柒佰陸拾叁元伍角，及自民國一百零四年三月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁佰壹拾捌萬捌仟伍佰元供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣玖佰伍拾陸萬伍仟叁佰柒拾叁元為原告供擔保，得免為假執行。
事實及理由按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關
係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。經查，依卷附中國大陸業務推廣合作協議書（下稱系爭協議書）第7條第7項（見本院卷第13頁），雙方係合意以本院為第一審管轄法院，故原告向本院提起本件訴訟，核與首揭規定相符，本院就本件訴訟自有管轄權，合先敘明。
次按國家統一前，為確保臺灣地區安全與民眾福祉，規範臺灣
地區與大陸地區人民之往來，並處理衍生之法律事件，特制訂本條例。本條例未規定者，適用其他有關法令之規定；臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另有規定外，適用臺灣地區之法律，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第1條、第41條第1項定有明文。是前揭條例關於準據法之規定，於臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件始有其適用。查系爭協議書中產品及服務之債務履行地固在大陸地區，惟兩造均係臺灣地區人民，此為兩造不爭執，並有被告戶籍謄本可參（見本院卷第35頁），揆諸前開說明，本件並無前揭條例之適用，而應適用臺灣地區法律。
原告主張：
㈠原告為輔導中國台商轉型升級，曾於民國99年3月間與咏和
公司）簽訂系爭協議書，期間由99年3月1日至100年2月28日，就原告所提供之「中衛體系推動、豐田生產系統（ToyotaProductionSystem，簡稱TPS）、精實生產系統（LeanProductionSystem，簡稱Lean）、全面生產管理（TotalProductionManagement，簡稱TPM）、品質管理系統（QualityManagement，簡稱QMS）及品管圈（QualityControlCircle，簡稱QCC）等訓練輔導產品」產品與咏和公司所提供之訓練業務銷售及服務之業務，合作共同開拓中國市場，由原告派遣必要業務同仁及顧問師至咏和公司處支援服務，雙方並議定按「單純商情介紹、雙方共同攻案、獨立完成接案作業」分別依接單金額給付10%、15%、20%不等之佣金予咏和公司，依系爭協議書第2條第2項財務作業第2款約定：「乙方（即咏和公司）應協助甲方（即原告）進行已開發之客戶應收帳款之催收作業，乙方應收到客戶支付款項7天內支付甲方」，並由被告擔任咏和公司之連帶保證人，對於咏和公司違約及未履行事項負連帶保證責任。嗣咏和公司依系爭協議書已分別收取共和興塑膠（廊坊）有限公司等57家客戶，共計人民幣1,890,763.5元之匯款，然咏和公司迄今已近4年仍未依系爭協議書之約定將該款項支付原告，違約情形至為嚴重。
㈡按系爭協議書第2條第1項第9款約定：「因配合合同之需要
，須由乙方開立發票向甲方顧客收取服務費用，乙方應主動協助甲方，乙方所收取之費用扣除各項稅捐及代收成本應依雙方律定之付款方式及付款期間匯至甲方所指定帳戶」，原告請求返還款項性質為代收款，與系爭協議書第1條第2項之「單純商情介紹、雙方共同攻案、獨立完成接案作業」3種合作模式無關，自無須扣除佣金。另原告已委請咏和公司擔任原告之稅務代理人，並由咏和公司於99年11月18日取得由中國廣州市國家稅務局核發之臨時稅務登記證，當原告於中國境內提供應稅勞務時，咏和公司即可持臨時稅務登記證向當地地方稅局申請開立發票，此由廣東省地方稅收通用發票上蓋有「代開發票專用章」可證，且原告於99年9月28日開立9909F410之商業發票，咏和公司於99年10月8日經中國華夏銀行成功匯回原告設立於兆豐國際商業銀行敦化分行的美金帳戶，金額為美金25,848.08元，此均可證被告抗辯因大陸稅法變更致咏和公司無法匯款與原告云云，乃係刻意卸責之辭，係屬無理。
㈢現咏和公司已遭註銷登記在案，使系爭款項流向完全不明，
被告既為系爭協議書之連帶保證人，原告自得向被告請求履行連帶保證人之責任，爰依系爭協議書之約定及民法第229條第1項、第233條第1項之規定，提起本件訴訟，請求被告如數給付等語。
並聲明：被告應給付原告人民幣1,890,763.5元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
被告則以：
㈠原告主張咏和公司依系爭協議書向共和興塑膠（廊坊）有限
公司等57家公司收取人民幣1,890,763.5元云云，然僅提出伊片面製作之未匯回款項統計表為憑，未提出其他客觀具體實證，原告應提出具體實證以實其說。且依系爭協議書第1條第2項約定，原告應依合作模式不同，依接單金額給付10%、15%、20%不等之佣金予咏和公司，然原告逕依「未匯回款項統計表」之金額請求全部給付，未敘明咏和公司可多少佣金，自屬有疑。再者，系爭協議書第7條第3項約定：「任何一方當事人因不可抗力事由包括政府或軍方之命令、敵對行為、戰爭、暴動、叛亂、意外災害、火災、爆炸或其他非可歸責於當事人一方之事由，致該當事人遲延或無法履行本合同之義務或中斷本合同所定之義務，該當事人不負遲延或不履行之責任」，本件是因原告無法提供完稅證明，且代開發票在中國係屬違法所致，準此，咏和公司無法匯回款項係因不可歸責於己之事由所致，被告身為連帶保證人，當然亦無需負責。
㈡又原告於臺灣臺中地方法院檢察署（下稱中檢）102年偵續
一字第35號詐欺等案件（下稱前案）偵查時曾具狀表示同意咏和公司扣除「代辦費人民幣81,167元」、「另依據兩造簽訂之東莞台商企業轉型升級輔導計畫合作協定書第2條約定，原告應給付咏和公司費用人民幣283,176元」、「咏和公司曾替原告代墊 董文暉 費用人民幣64,358元」，以上3筆款項合計人民幣428,701元，原告已為裁判外之自認，被告毋須再為舉證，被告主張抵銷，應自原告請求給付之金額中予以扣除。
㈢復依證人 莊昆明 於前案中出具之專家意見書及證書，咏和公
司尚可扣除25%企業所得稅及5.7%營業稅，是被告自得請求該部分稅捐之抵銷等語資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
下列事項為兩造所不爭執（見本院卷第137頁反面），並有系
爭協議書在卷可稽（見本院卷第6至12頁），堪信為真實，本院自得採為判決之基礎：
㈠原告與被告於99年3月間簽定系爭合作協議書，合作期間自99年3月1日起至100年2月28日止。
本件原告主張伊與咏和公司簽訂系爭協議書，惟咏和公司未依
系爭協議書第2條第2項第2款之約定，將代收款項人民幣1,890,763.5元匯回予原告，因被告乃係系爭協議書之連帶保證人，爰提起本件訴訟，請求被告如數給付，則為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本件應審酌者在於：㈠咏和公司向原告客戶共和興塑膠（廊坊）有限公司等所收取之代收款項金額為何？㈡被告就原告請求之代收款項辯稱應扣除服務人員費用、辦公室費用、代辦費用、營業稅及企業所得稅，是否有理由？㈢被告辯稱咏和公司係因不可歸責於己之事由致無法將款項匯回臺灣，是否有理？茲分述如下：
㈠咏和公司向原告客戶共和興塑膠（廊坊）有限公司等所收取
之代收款項金額為何？⒈原告主張咏和公司向曾原告客戶共和興塑膠（廊坊）有限公
司等代收取人民幣1,890,763.5元一事，提出咏和公司於100年9月15日製作之咏和公司已代收尚未匯回中衛款項統計表為證（見本院卷第14頁），被告則否認前開統計表之真正，並辯稱：原告未具體區分前開統計表中57公司究竟屬於系爭協議書中單純商情介紹、雙方協同攻案或獨力完成接案作業之合作模式，並將咏和公司可取得之佣金予以扣除等語。經查，前開統計表為咏和公司所製作一事，有咏和公司業務助理寄發之電子郵件附卷可稽（見本院卷第120至122頁），並經法定代理人 崔劍云 於偵查中陳稱：是我們公司製作的表格，是說明我們有收到多少的款項等語明確（見中檢102年度偵續字第80卷第71頁），並有電匯憑證存卷可考（見中檢100年度偵字第24975號卷第22至57頁），堪信前開統計表之真正。
⒉次查，前開統計表之標題既為「咏和公司已代收尚未匯回中
衛款項統計表」，且寄發之電子郵件主旨亦為「代收款項事宜」，可知統計之內容顯係咏和公司所代收而尚未匯回原告之款項。崔劍云雖於偵查中陳稱：前開統計表是要跟原告確認哪一部分是屬於咏和公司，哪一部分屬於原告，要做拆帳的動作云云（見中檢102年度偵續字第80卷第71頁），然咏和公司寄發統計表予原告之目的如為與原告互相確認款項明細並加以拆帳，則統計表名稱或信件主旨理應載明此意旨，然前開統計表及電子郵件卻僅記載「代收」之文字，而無隻字片語表明要與原告進行會算拆帳之意思，足認崔劍云前開所辯顯係事後圖飾之詞，不足採信。
⒊又被告固辯稱前開統計表未區分合作模式云云，然按當事人
主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。依系爭協議書第1條第2項約定（見本院卷第7頁），咏和公司固依合作模式不同，得依接單金額收取10%、15%、20%不等之佣金，惟咏和公司取得佣金數額之多寡既係有利被告之事項，依上開規定，即應由被告就上開利己之事實舉證以實其說，但被告就此並未提出任何證據供本院審酌，是被告前開所辯，即無所據。是原告主張依前開統計表，咏和公司代收款項共計人民幣1,890,763.5元等語，洵堪可採。
㈡被告就原告請求之代收款項辯稱應扣除服務人員費用、辦公
室費用、代辦費用、營業稅及企業所得稅，是否有理由？被告雖辯稱原告請求之代收款項辯稱應扣除服務人員費用、辦公室費用、代辦費用、營業稅及企業所得稅云云，然查：⒈按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或
在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，民事訴訟法第279條第1項、第422條定有明文；又於言詞辯論時試行和解未成立者，當事人一造在試行和解時所為讓步之表示，並非訴訟標的之捨棄或認諾，尚且不得本於認諾而為被告敗訴之判決（參見28年上字第1058號判例），遑論訴訟外未成立之和解（最高法院96年度台上字第123號判決意旨參照）。準此，當事人在刑事偵查程序磋商和解所為之陳述，亦不得採為裁判時之基礎，亦不構成自認。被告固辯稱原告曾於前案中具狀表示同意咏和公司扣除代辦費人民幣81,167元、依系爭協議書第2條約定之佣金報酬人民幣283,716元、代墊董文暉費用人民幣64,358元，是被告毋庸再為舉證即得主張抵銷云云，並以原告於前案中刑事陳報狀為憑（見前案卷第51至73頁）。惟原告於前案中係因檢察官勸諭雙方和解，故原告乃就崔劍云所提出之刑事答辯狀㈠計算內容表示和解意見，此觀前案102年11月6日詢問筆錄及原告上揭刑事陳報狀自明（見前案卷第46頁），是原告上揭刑事陳報狀中，核僅在表明希望和解之範圍，尚與訴訟上自認之要件有間，依上說明，原告於刑事偵查中程序所為此項陳述或讓步，亦不得採為裁判之基礎或本於該陳述而為其敗訴之判決。是被告指原告已對上開費用為訴訟外自認云云，容有誤會。又關於被告代聘服務人員、辦公室租金（含管理費）及代辦費用等費用之請款，被告應檢附支付明細表、領款記錄、發票等憑證後實支實付，此有系爭協議書附件1各項代辦業務支付標準附卷可稽（見本院卷第13頁），而本件被告迄於本件言詞辯論終結前均未提出前開費用請款憑證為據，是被告辯稱應扣除前開費用云云，實屬無據。
⒉關於營業稅部分，被告雖辯稱原告需按收入總額給付咏和公
司營業稅5.7%，其並得主張抵銷云云。但查，依兩造所不爭執之莊昆明會計師於偵查中出具之專家意見書記載略以：「在中國從事服務業（例如：管理顧問）的納稅人就其收入所需繳納的營業稅，及發票的使用由地方稅務局管理。在中國設立的公司，諸如咏和公司，基本上是在發票開立後次月15日內向地方稅務局申報納稅；如尚未開立發票，並無所謂繳納營業稅問題」等語（見本院卷第142頁）；參以，咏和公司代辦各項稅捐，請款應檢附代辦費發票後實支實付，亦有系爭協議書附件1各項代辦業務支付標準存卷可考（見本院卷第13頁），是以，咏和公司或被告倘欲扣抵營業稅5.7%，即應提出繳納營業稅之證據或開立之發票為憑，然被告並未就此舉證以實其說，是被告請求抵銷營業稅5.7%，云云，即非足取。
⒊至企業所得稅部分，依上開專家意見書記載略以：「依照中
國大陸之《企業所得稅法》相關稅法規定，財團法人中衛發展中心與咏和公司應各自繳納各自依中國稅法規定應繳納之企業所得稅，在中國設立之公司，諸如咏和公司，在正常情況下是按照『（收入總額-成本-費用）×25%』來繳納中國大陸之企業所得稅。財團法人中衛發展中心並未在中國設立公司，依照中華人民共和國之《非居民企業所得稅核定徵收管理辦法》規定，財團法人中衛發展中心應就其來源於中國的所得在中國繳納非居民企業所得稅（預提所得稅），適用的企業所得稅稅額為10%」等語（見本院卷第142頁），則縱認咏和公司需繳納企業所得稅，所繳納之金額應係以咏和公司收入總額減去成本、費用後再乘以25%計算，而非直接以收受款項之金額直接乘以25%：再佐以，咏和公司代辦各項稅捐，請款應檢附代辦費發票實支實付，亦有系爭協議書附件1各項代辦業務支付標準存卷可考（見本院卷第13頁），而被告迄未提出咏和公司成本、費用之詳細數額及繳納企業所得稅之相關證據，是被告請求抵銷云云，亦非可採。
㈢被告辯稱咏和公司係因不可歸責於己之事由致無法將款項匯
回臺灣，是否有理？⒈被告雖辯稱因原告無法提供完稅證明，且代開發票在中國係
屬違法所致，是咏和公司無法匯回款項，顯係不可歸責於咏和公司之事由所致，故被告毋庸負連帶保證責任云云。惟查，咏和公司現已註銷公司登記一節，為兩造所不爭執，並有廣州市工商行政管理局網頁存卷可考（見本院卷第70頁），且被告復自承咏和公司之帳戶情形因其與崔劍云感情不睦分居而無法取得相關資料等語明確（見本院卷第115頁反面），則咏和公司無法匯回代收款項予原告之原因，是否如被告所辯，實有疑義。
⒉又依中華人民共和國營業稅暫行條例第11條規定：「營業稅
扣繳義務人：㈠中華人民共和國境外的單位或者個人在境內提供應稅勞務、轉讓無形資產或者銷售不動產，在境內未設有經營機構的，以其境內代理人為扣繳義務人；在境內沒有代理人的，以受讓方或者購買方為扣繳義務人」，而原告已於99年11月18日取得由廣州市國家稅務局核發之臨時稅務登記證，並由崔劍云擔任法定代理人一事，有臨時稅務登記證（見本院卷第75頁），則原告於中國大陸境內提供應稅勞務時，咏和公司即可持該臨時稅務登記證向當地地方稅局申請開立發票。
⒊再者，證人董文暉於偵查時證述：「李其祐叫司機載我跟崔
劍云一起去番禺區的稅務局，去找 廖姓 官員，確認是否可以開發票，因為李其祐說稅務局無法開發票，所以中衛的款項無法請領，無法匯回台灣，所以我去確認他講的話，結果廖姓官員說，現在已經增加。咏和公司可以開發票的額度，不只是在網路上可以申報，而且櫃檯也可以申報，當天因為廖姓官員就問崔劍云說明明就還有額度可以開發票，為何不把金額報上來，我就看崔劍云把頭低下來不講話，我沒有問他，我那時心裡已經有想法了，我們就離開了」、「回到辦公室我就跟李其祐說廖姓官員說還有額度可以開發票，要他趕快開發票，當天我馬上打電話回台灣回報情況，副總 陳耀魁 說表示李其祐有異狀，我就去找咏和公司的會計，去跟她要銀行對帳單，看看中衛匯到咏和帳戶的錢還剩多少，我只是要確認錢有沒有被挪用，發現只剩下二十幾萬人民幣，遠低於收進來的錢」、「（問：咏和公司帳戶裡面的錢不一定是你們中衛公司的錢？）是，但是加起來的總額不能低於中衛公司應收的金額」、「（問：針對李其祐表示稅局官員說無法開完稅證明，因為咏和公司是代收代付有無意見？）他說謊。廖姓官員不止將額度提高，而且這個月還有發票還有額度為何不開過來」、「（問：李其祐表示這樣的行為違反大陸於99年12月20日發佈的中華人民共和國發票管理辦法第22條，有何意見？）若是違法的話，廖姓官員不可能同意增加咏和公司開發票的額度」等語明確（見本院卷第77至80頁）。證人莊昆明亦證述：「（問：就你所知，財團法人中衛發展中心可否在大陸開立發票？）第一、在大陸要分有無固定營業場所，如果是獨立公司，可以申請稅務登記證，如果是臨時的，可以申請臨時稅務登記證，如果是臨時稅務登記，有相關的銷項要開發票的話，可以去稅務局繳交稅金，由稅務局代開，財團法人中衛發展中心如果在大陸有辦臨時稅務登記證，是可以的」、「（問：如果咏和公司收了財團法人中衛發展中心客戶的錢，咏和公司是否可以代開發票？）實質上要看他們的約定如何，如果咏和公司有去稅務局備案，稅務局如果覺得可以，就會要求財團法人中衛發展中心開立國際商業發票給咏和公司當作進項證明，前提是稅務局可以接受，否則就會被處罰」等語綦詳（見本院卷第84至89頁）。而廣州市番禺區地方稅務局地區稅務分局亦曾代咏和公司開立電子發票，咏和公司則繳納完納稅額，亦有發票聯可佐（見本院卷第91至93頁）。況且，咏和公司於於100年8月4日仍可經大陸華夏銀行匯回臺灣予原告美金14,096.61元，此有華夏銀行外匯業務收費憑證及兆豐國際商業銀行敦化分行匯入匯款通知書可稽（見本院卷第103至104頁），則被告辯稱因為違反中華人民共和國發票管理辦法第22條，所以無法開立發票，無法匯款給原告云云，顯非可採。則咏和公司顯非因不可歸責於己之事由而無法匯款予原告，堪予認定，是原告主張就咏和公司所代收款項，被告應負連帶保證責任，返還予原告等語，即有所本。
綜上所述，被告前開抗辯，均非可採。從而，原告依系爭協議
書第2條第2項第2款、第7條第8項，及民法第229條第1項、第233條第1項前段之規定，請求被告給付原告人民幣189,763.5元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年3月14日（見本院卷第23頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬有據，應予准許。
又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國105年2月2日
民事第六庭法官陳君鳳以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年2月2日
書記官林霈恩