裁判字號：臺灣桃園地方法院96年簡上字第210號刑事判決
裁判日期：民國96年07月11日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度簡上字第210號上訴人即被告乙○○
國民選任辯護人 孫志堅 律師上列上訴人即被告因電子遊戲場業管理條例等案件，不服本院（獨任法官）於96年3月12日所為之96年度壢簡字第477號刑事簡易判決（原檢察官聲請簡易判決處刑案號：96年度偵字第75號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同違反未依規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案之電子遊戲機「大舞台（小 瑪莉 變異體）」參台（含ＩＣ板參片）、現金新臺幣貳仟伍佰柒拾元，均沒收。
事實
一、乙○○於民國89年間，因竊盜案件，經本院判處有期徒刑7月確定，於90年9月4日縮刑期滿執行完畢；又於91年間，因竊盜案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑7月確定，於91年11月3日執行完畢；又於93年間，因偽造文書等案件，經本院判處有期徒刑1年6月確定，於94年11月30日縮刑期滿執行完畢。竟不思悔改，乙○○與甲○○（與乙○○同案判處拘役50日，緩刑2年，準備程序撤回上訴確定）均明知甲○○在桃園縣新屋鄉頭洲村犁頭洲46之16號1樓所經營之「豪行釣蝦場」並未依電子遊戲場業管理條例規定辦理電子遊戲場業之營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，2人竟基於違法經營電子遊戲場業之犯意聯絡，自95年11月24日起，至同年30日18時40分許止，由甲○○提供「豪行釣蝦場」供乙○○擺設具聲光、影像之電子遊戲機「大舞台（小瑪莉變異體）」3台（含IC板3塊）插電營業而供出入該釣蝦場之不特定多數人把玩，而經營電子遊戲場業。而客人以其每投入新臺幣（下同）10元硬幣顯示分數押注，若押中可獲得所押注項目所設定一定倍數之分數，若未押中，則所押分數扣除消失之娛樂方式把玩，且所得分數無法兌換金錢或獎品，而把玩該機台之代價由乙○○獨得。於同年11月30日18時40分許，在上址為警當場查獲，並扣得插電營業中之電子遊戲機「大舞台（小瑪莉變異體）」3台（含IC板3塊）及機具內現款2570元。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項，分別定有明文。查被告乙○○及辯護人於準備程序對於被告以外之人即甲○○於審判外之書面陳述筆錄，及其他文書證據，均不爭執證據能力，檢察官對此等證據之證據能力亦不爭執，足見審判外筆錄及文書具相當之可信性，依前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述均具證據能力。
二、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。查被告於準備程序及審判期日對於公訴檢察官提出其警詢及偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證檢、警機關於製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法之情，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。
貳、證明力部分
一、上訴意旨（略以）：上訴人並無刑法第266條之賭博罪行，因該機台之把玩方式意在娛樂及消磨時光，並無兌領金錢或其他財物之情事，實與賭博罪之構成要件有別。此外，上訴人僅有違反電子遊戲場業管理條例之犯行，上訴人已坦承，而所侵害之法益尚屬輕微，懇請將上訴人易科罰金裁罰基準改為以1000元折算1日，並發還扣案之2570元，爰具狀請求撤銷原判決等語。
二、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第582號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。
三、訊據上訴人即被告乙○○對於上述時、地，為警查獲其擺設前述電子遊戲機台之事實坦承不諱，核與偵查程序中之同案被告甲○○之警詢、偵查訊問筆錄所述相符，並有警員 李正義 之偵辦案件備忘錄、現場及機台相片共3幀、桃園縣政府營利事業登記證附卷可證，復有扣案之電子遊戲機「大舞台（小瑪莉變異體）」3台（含IC板3塊）及機具內現款2570元可資佐證，與被告之任意性自白互核，堪認被告之自白具真實性。被告犯行明確，堪以認定，應依法論科。
四、核被告所為係違反電子遊戲場業管理條例第22條之罪。另按未依本條例規定，辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，電子遊戲場業管理條例第15條訂有明文。至非專營，而僅係兼營電子遊戲場業，或於所營雜貨店，甚且如本件係於「釣蝦場」單純擺設電子遊戲機台者，過去一審法院固有認非屬本條處罰範圍之見解，惟屢經最高法院以非常上訴判決糾正，最高法院以電子遊戲場業管理條例第10條第1項前段規定：「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記」；第15條規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」；第16條規定：
「非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業」。而認「未依電子遊戲場業管理條例第8條申請設立，並依第11條第1項申請核發營利事業登記證，即不得經營電子遊戲場業，亦不得就非電子遊戲場業之營業場所，供他人設置電子遊戲機營業，別無除外之規定」，並認「電子遊戲場業管理條例第4條第2項規定，電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置」。考其立法意旨，係為將電子遊戲場業納入行政機關之有效管理，以維護社會安寧及善良風俗，保障公共安全及國民身心健康所為之「誡命規範」。苟有違反該條之禁止規定，即應依刑法賭博或妨害風化罪章相關刑責予以追訴處罰，並非謂電子遊戲機如有賭博或妨害風化之設計及裝置者，即無電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。質言之，商業或個人，倘以營利意思，未經依該條例相關規定辦理營利事業登記，擅自架設（設置）具有賭博或妨害風化之設計及裝置之電子遊戲機，供不特定之人遊藝者，即該當同條例第22條之犯罪構成要件。故本條例之中央主管機關經濟部曾於89年4月11日經89商字第89206303號函釋稱：「未依規定辦妥營利事業登記證之電子遊戲場業者，不論其擺設機台是否為公告查禁，即屬違反電子遊戲場業管理條例第十五條未經登記禁止營業之規定，當適用同（條例）第二十二條規定處罰」等語，自亦係本此見解而為。次按電子遊戲場業管理條例第5條就電子遊戲場業依遊戲機種類之不同而分為普通級及限制級，且於同一營業場所不得混合營業級別經營，係為保障未滿18歲之兒童、少年身心發展及健康所為之必要規範。同條例第8條規定電子遊戲場之申請設立時，其營業場所應符合相關之都市計畫法、區域計畫法、土地使用管制、建築法令及消防法令等規定，目的在於保障至該電子遊戲場之遊藝者及附近鄰居之公共安全及居住安寧。至第9條規定電子遊戲場業之營業場所，應距離學校、醫院50公尺以上之距離，亦係為維持安寧之求學及就診環境所必需者。凡此均係為維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康所為之誡命規範，目的在於將一切設置電子遊戲機供人益智娛樂之營利事業納入有效管理之立法意旨。所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。故商業登記法第4條所規定之小規模商業，縱得免依該法申請商業登記，但如未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，仍不得經營電子遊戲場業，自不待言。否則，業主為逃避該條例之規範、處罰，儘可以「兼營」或「小規模」等經營方式為之，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法之目的，亦與電子遊戲場業管理條例之立法意旨有違。參照經濟部89年9月19日經89商字第89218158號函釋明指：「本條例第十五條規定之立法理由「為健全電子遊戲場之營業秩序，明定任何人未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」、「電子遊戲場業自不以專營或主要營業為設置電子遊戲機供不特定人娛樂之營利事業為限」。又該部89年6月30日以經（89）商字第89018536號函復說明：為健全電子遊戲場之營業秩序，該條例第15條及第16條明定任何人未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業或就其營業場所供他人設置電子遊戲機營業。由上述中央主管機關函示意旨觀之，均可認定電子遊戲場業並不以「專營」為限（最高法院90年台非字第276號判決意旨參見）。是依上述最高法院判決意旨及主管機關函示，本件所擺設機具之處所在「釣蝦場」內，雖非專以設置電子遊戲機供人益智娛樂之營利事業，惟仍與電子遊戲場業管理條例為維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康之立法意旨有違，且被告乙○○所寄放處，即甲○○所獨資經營之「豪行釣蝦場」，確未辦理電子遊戲場業營利事業登記，有上述桃園縣政府營利事業登記證在卷可查，則被告乙○○在甲○○所經營之「豪行釣蝦場」擺設電子遊戲機台經營電子遊戲場業，此項作為行為該當應經辦理營利事業登記而不登記之誡命規範，自屬已違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，符合同條例第22條規定之構成要件，應依該法條論科。換言之，單純不申辦營利事業登記之不作為並不構成罪責；該條例第22條所非難評價者係違背應作為（申辦登記）而不作為（申辦登記），實施設置具聲光、影像之電子遊戲機之作為犯行，亦即處罰性質上仍屬作為犯之犯罪行為，無涉不作為犯刑罰問題。從而共同被告甲○○未向主管機關辦理營利事業登記，即逕自在所經營之「豪行釣蝦場」內供被告乙○○擺設電動遊戲機供人投幣把玩，而經營電子遊戲場業，應可認定被告罪證明確，應予論罪科刑。
五、核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第22條之罪。被告與甲○○間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告為本件行為前，有如事實欄所述受有期徒刑之執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可查，被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項，加重其刑。原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審判決據檢察官聲請意旨所指，認被告查獲時，上述扣案之電動遊戲機確有插電，且機具內有現金賭資共2570元，並有被告乙○○及同案甲○○之偵訊筆錄等情，而認被告乙○○另犯刑法第26
6條第1項前段之賭博犯行。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第
1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。訊據被告乙○○堅決否認有賭博犯行，辯稱（略以）：機台不能兌換金錢或其他財物，僅單純供娛樂、打發時間等語。經查本件為警查獲時並無賭客在場，有被告所不爭執證據能力之警員李正義偵辦案件備忘錄在卷可證，而被告乙○○、甲○○之警詢筆錄均否認賭博犯行，雖偵查訊問筆錄均僅記載被告等自白「確實未經許可擺放賭博性電話（「玩」字之誤）與人賭博」等語，惟就被告等如何與人對賭，如何收取賭金等方式均未供述，是被告等於偵查中已否自白賭博犯行，尚非無疑，且其等於警詢、偵查中之供述前後不一，而機台內之現金尚不足補強自白之真實性，本院依卷存現有證據，僅足認被告有擺放機台供不特定人把玩之事實。是尚難遽認被告乙○○有賭博犯行，本應諭知無罪，惟檢察官認此部分事實與前述經本院論罪科刑犯行，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。被告乙○○上訴否認犯賭博罪，為有理由，原判決既有上述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○與甲○○共同擺設電子遊戲機台僅3台，其擺設時間從95年年11月24日至同月30日經警查獲止，僅區區數日即為警查獲，犯罪所生之損害非鉅，及犯後於偵、審程序中均坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之電子遊戲機「大舞台（小瑪莉變異體）」3台（含
IC板3塊），均係被告所有供犯本件所用之物，業經被告供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告均沒收；至扣案於機台內查扣之硬幣現款2570元，雖非犯賭博罪所得財物，惟仍係違反電子遊戲場業管理條例第22條之罪所得財物，此經被告供承在卷，亦應依刑法第38條第1項第3款，宣告沒收，辯護人主張此部分既與賭博無關，應與發還等語，尚無理由。另須附帶一提者，本件如量處罰金刑，其法定最低刑為新臺幣50萬元，相較諭知得易科罰金之拘役或有期徒刑之刑，其易科罰金之折算標準，不論以新臺幣1000元或3000元折算1日，均與法定最低罰金刑不成比例（如判處有期徒刑6月，以1000元折算1日，為18萬元，以3000元折算
1日，為54萬元）原審或有此考量，而就被告之易刑標準，諭知以3000元折算1日，此種易科罰金後之罰金數額，與法定最低罰金刑顯發生輕重失衡之情，應係立法者始料未及，如現行司法實務對於該當電子遊戲場業管理條例第15條、第22條要件之行為態樣見解未變，立法者實應就「罰金刑」與「易科罰金之易刑處分」輕重失衡之結果，有所修法因應為宜，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，判決如主文。
本案經檢察官鍾雅蘭到庭執行職務。
中華民國96年7月11日
臺灣桃園地方法院刑事第六庭審判長法官黃梅淑
法官崔秉君（崔秉
君於96年6月30日離職，不能簽名，惟評議已成立。黃梅淑附記）法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉寶霞中華民國96年7月16日